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¿PORQUE ENSEÑAMOS DERECHO CONSTITUCIONAL EN PRIMER AÑO?
1.- La discontinuidad entre la forma de razonar y argumentar en los niveles pre-universitarios y la que adoptamos en las facultades de derecho:
En el nuevo plan de estudios de la facultad de Derecho, la materia “Derecho Constitucional” se ha desplazado a primer año. Su promoción no requiere correlatividades. Ello nos genera a los profesores, un doble desafio: hacer provocativa la materia y simultáneamente utilizar métodos de estudio diferentes, teniendo en cuenta que el estudiante que ingresa, carece de experiencia universitaria y se encuentra influido por un método de enseñanza que arrastra del colegio secundario muy diferente al primero, constituyendo esto la primera dificultad de su abordaje
El Profesor Perez Royo, catedrático español, señala en su “Manual de Derecho Constitucional” (Marcial Pons-Madrid 2012), que existe una discontinuidad entre la forma de razonar y argumentar en los niveles pre-universitarios y la que adoptamos en las facultades de derecho:
“Existe una frontera y en consecuencia, un contacto, un conocimiento o intuición previa, sin la cual sería imposible o dificil iniciar el estudio que requiere nuestra facultad. Sin embargo, el concepto “frontera” también puede ser interpretada como una linea de separación que dependerá de la vocación e interés de cada alumno y que impone una preparación especifica vinculada a valores de justicia en las relaciones sociales. La necesidad de una lógica especfica, distinta de aquella de la que se hace uso en cualquiera de las otras áreas del saber, es exigida no sólo por la propia naturaleza de su objeto de estudio, sino además y sobre todo por la finalidad de la convivencia humana”.
2.- El Derecho como mecanismo de objetivación de las relaciones humanas. La necesidad de su existencia y justificación:
El Derecho es una herramienta que utilizamos en las relaciones sociales con el objeto de dar a cada uno lo suyo. Ulpiano nos decía “Lo equitativo y justo”. Sin embargo, no es infrecuente que surjan conflictos en torno al alcance interpretativo sobre ¿Que entendemos como “equitativo, justo, dando a cada uno lo suyo”?
“El Derecho no es el conflicto, pero sí el resultado del conflicto. El Derecho es, por tanto y al mismo tiempo, el resultado de un profundo conocimiento y de una profunda desconfianza en la condición humana. No se trata de algo natural y espontáneo, sino de todo lo contrario. Es lo más antinatural y antiespontáneo que existe en las sociedades humanas. Es un artificio diseñado por la sociedad para neutralizar impulsos naturales que conducen a enfrentamientos de unos contra otros. Lo que es natural es la aspiración humana a la justicia y artificial el instrumento a través del cual se hace efectiva la vida en sociedad” (obra citada)
El Derecho intenta conseguir este objetivo a través de dos vías: una preventiva y no conflictiva y otra represiva o contenciosa. Ambas giran en torno al conflicto.
La vía preventiva procura evitar que se produzca. La segunda, dando una respuesta civilizada al mismo, una vez que se ha producido. La primera es mucho más importante que la segunda.
No existe una lógica para el estudio de las relaciones pacíficas y otra para el estudio de las relaciones conflictivas. La lógica jurídica es la misma para ambas. Sin embargo, el conflicto es parte esencial en el mundo del Derecho y en la formación del jurista; ello no significa que el estudio del Derecho se limite única y exclusivamente a enseñar el conflicto: El estudiante debe conocer la norma constitucional y convencional, su reglamentación y fundamentalmente la interpretación, es decir, el alcance que el Juez le ha otorgado. Precisamente, la incorporación en el análisis, del Poder Judicial, constituye un factor relevante en la formación del estudiante que arriba a la facultad con pre-conceptos vertidos por los medios de comunicación social y simultáneamente, tiene un absoluto desconocimiento del procedimiento que la Constitución y las leyes han reservado a uno de los poderes del Estado.
Una de las materias, que las diferentes facultades de Derecho del mundo, introducen en primer año, es el estudio de la filosofia del derecho. Esta, nos ilustra, por ejemplo, que la solución que el juez adopta en la sentencia, no es totalizadora de todas las respuestas, sino una entre tantas posibles. Efectivamente: El estudiante de derecho, futuro abogado en el ejercicio de la profesión, auxiliar de la justicia, asesor del Estado o miembro del Poder Judicial, percibe en los estudios de la carrera, que la interpretación que haga de los hechos conflictivos del caso en análisis, como el contenido de la sentencia que dicta el juez, es una de las “interpretaciones posibles” pero no la única. Existe un factor que impregna cualquier interpretación y son los matices subjetivos de cada uno de los sujetos involucrados en interpretar los hechos, sancionar la norma o impartir justicia. El juez procura ser objetivo pero no puede apartarse de su propia concepción de vida en los alcances interpretativos de un caso.
Corresponde al profesor, entonces, enseñar e inculcar al estudiante de derecho, la enorme responsabilidad que le cabe en la resolución de conflictos y simultáneamente como integrante de la sociedad, tiene que dotarse de garantías frente a la subjetividad de quienes participan en el proceso; es decir, impedir que puedan hacer uso de ese mecanismo de manera desviada. “El Derecho, tanto el sustantivo como el procesal, es un mecanismo de objetivación de las relaciones humanas, a fin de reducir la subjetividad y, por tanto, la arbitrariedad en dichas relaciones en general y en la solución de los conflictos en particular” (obra citada). Estas ideas tiene que presidir todo el proceso de formación del estudiante.
Hasta aquí, hemos procurado explicar, preliminarmente, al estudiante que ingresa en nuestra facultad de derecho, la necesidad de la existencia y justificación del Derecho. Su estudio, constituye una dificultad objetiva y, por tanto, insoslayable. No hay nada ni nadie que pueda evitar que el estudiante de derecho tenga que pasar por esta experiencia.
Ahora bien, el hecho de que no sea posible evitarlo, no quiere decir que dá igual la forma en que se transite por ella. El estudiante tiene que pasar por esa experiencia y los profesores tenemos que evitar que dicha experiencia se convierta en traumática. Para ello es preciso poner a su alcance, los medios académicos que le permita superar sus obstáculos
3.- ¿Porqué enseñamos Derecho Constitiucional en primer año?
¿Porqué estudiamos Derecho Constitucional primer año? ¿Porqué en la mayoría de las facultades y escuelas de derecho en Estados Unidos y en Francia, se incorpora la materia en primer año, desde las revoluciones americana y francesa? ¿Porqué los planes de estudio de las universidades más importantes del mundo alojan derecho constitucional en primer año? ¿Cual es la razón que justifica que el estudio del ordenamiento se empiece siempre por el Derecho Constitucional? ¿Porqué el Derecho Constitucional tiene que constituir el punto de partida para el estudio de los demás Derechos (Civil, Penal, Administrativo, laboral, comercial,etc.)?
Para quien ha cursado sus estudios en una Facultad de Derecho, la respuesta a estos interrogantes resulta relativamente fácil. Pero ese no es nuestro caso. Puesto que los destinatarios de esta introducción son los alumnos recién ingresados en nuestra Facultad.
El punto de partida es admitir que el Derecho es un instrumento para ordenar las relaciones de los individuos en sociedad y nos acompaña por todos los caminos que transitamos en sociedad, desde que nacemos (e incluso antes, desde la concepción, ya que el concebido y no nacido también es contemplado por el Derecho) hasta que mueren (e incluso más allá de la muerte, ya que el testamento es una manifestación de voluntad destinada a surtir efectos después de la muerte del testador). Entre ese “antes del nacimiento” y ese “después de la muerte”, el Derecho nos acompaña “Cuando van a la escuela o a la Universidad, cuando se casan y tienen hijos, cuando compran y venden, cuando trabajan por cuenta propia o por cuenta ajena, cuando lo hacen para un empresario privado o para alguna de las administraciones públicas, cuando constituyen una sociedad del tipo que sea, cuando libran o aceptan una letra de cambio, cuando pagan el impuesto sobre la renta o el IVA, etc…” (Perez Royo, obra citada)
El Derecho contempla siempre a los individuos en situaciones jurídicas particulares y la relación que los vincula constituye la trama de la sociedad. Esa trama es traducida por normas reguladas por el Derecho Civil, Penal, Administrativo, Comercial, tributario,etc. El punto de partida del Derecho y de todos estos matices que encierra el Derecho, son los individuos contemplados desde sus diferencias. He aquí otro concepto relevante: “las diferencias”; es decir, nuestros matices,nuestras respectivas filosofias de vida. De lo contrario, no existiría el Derecho. Si todos los individuos hicieran lo mismo y produjeran lo mismo para proveer a su supervivencia, no habra intercambio y no habría, por tanto, sociedad. La sociedad descansa en el intercambio recíproco, como forma de satisfacer las necesidades de cada uno y se basa, por tanto, en la diversificación de las conductas de los individuos.
Sin embargo, existe un momento en el mundo del Derecho en el que el individuo, en su subjetividad, en su individualidad, es asociado y vinculado con la condición de persona, titular de derechos y obligaciones. Ello es trascendente: Abandonamos la concepción de analizar a cada individuo por lo que tiene de diferente y comenzamos a observarlo en lo que tienen de iguales. Ese es el Derecho Constitucional.
Para el Derecho Constitucional todos somos titulares de derechos; portadores de garantías que nos permiten en forma sumarisíma reponer aquellos derechos; personas fisicas o jurídicas, habitantes, extranjeros, ciudadanos o potenciales ciudadanos, nacionales. Se nos despoja de la condición de propietario,obrero, empleador, estudiante, profesor, comerciante, acreedor, deudor, concesionario de un servicio público o usuario del mismo. Para el Derecho Constitucional la persona es simplemente el titular de derechos fundamentales en condiciones de igualdad.
El Derecho Constitucional es el único Derecho en el que el principio de igualdad tiene vigencia de forma pura , sin matización de ningún tipo. En todos los demás Derechos los individuos son iguales en cuanto personas, pero nada más. Uno es padre y el otro es hijo, uno es propietario y el otro no lo es, uno es accionista mayoritario y el otro no, uno es comprador y el otro vendedor, uno es empresario y el otro trabajador y una infinidad de etcteras. El Derecho Constitucional es el único Derecho que no contempla a los individuos en situaciones jurídicas particulares, sino en situaciones jurídicas generales, como ciudadanos, esto es, como titulares de derechos y deberes exclusivamente (obra citada)
La “trama” que mencionamos antes, es inevitablemente social y se interrelaciona por imperio del Derecho, cuyas normas ordenan las relaciones sociales, evitan o previenen el conflicto o resuelven los mismos pacíficamente. En ésta instancia, se hace imprescindible el Estado, que es una instancia diferente de cada individuo, crea las normas y las impone coactivamente y ello lo vamos a analizar cuando abordemos, en éste mismo tomo, el llamado “contrato social”
Otra diferencia sustancial entre el Derecho Constitucional y los demás Derechos, esta dado por el hecho que el Derecho Constitucional contempla el ejercicio general del poder a través del Estado y éste como representante poltico de la sociedad. En efecto, todos los matices del Derecho sin excepción, analizan las manifestaciones de voluntad del poder legislativo, los criterios en la ejecución de dicha manifestación de voluntad, por el poder ejecutivo; su aplicación a los casos particulares por el poder judicial. Únicamente el Derecho Constitucional contempla al Estado en cuanto representante poltico general de la sociedad. Por eso, cuando analiza la manifestación de voluntad del Estado a través del ejercicio de la potestad legislativa por el Congreso, al Derecho Constitucional le interesa la ley y no las leyes, la categoría normativa y no sus manifestaciones individuales; de la misma manera que le interesa el Gobierno en cuanto Poder Ejecutivo del Estado, en cuanto instrumento de ejecución de la ley y no de las leyes. Para el Derecho Constitucional no existe la jurisdicción civil o penal, ni juzgados de primera instancia o instrucción, sino únicamente el Poder Judicial en cuanto portador de la función estatal a través del cual se da respuesta a un conflicto surgido en la aplicación de una norma, independientemente de cual sea ésta. Esto es lo que singulariza al Derecho Constitucional y lo distingue de los demás Derechos.
Es la única materia cuyo objeto de estudio es exclusivamente la persona y sus derechos y el Estado y sus funciones , impregnado de principios interpretativos que hacen y conforman su esencia.
El objeto del Derecho Constitucional es el estudio de aquello que hace que los individuos sean personas/ciudadanos y de aquello que hace que el poder poltico sea el Estado. Sin el Derecho Constitucional el resto del Derecho resulta ininteligible. La igualdad, en cuanto tal, sólo está presente en el Derecho Constitucional.
Esta es la razón por la que el estudio del Derecho debe comenzar con el Derecho Constitucional y es el fundamento y justificación de que la enseñanza del Derecho Constitucional se hace y tiene que hacerse, en el primer año del plan de estudios y no puede no hacerse sino en él.
El Derecho Constitucional es en esencia igualdad y el principio de igualdad es el que gobierna el universo jurídico. Por eso todo el Derecho y todas las materias que componen el estudio de la carrera de abogacía, tienen que ser explicados a partir del Derecho Constitucional y ésta tiene que ser explicado unitariamente a partir del principio de igualdad. Todos los demás Derechos encuentran su fundamento en el Derecho Constitucional y son impensables cientificamente sin él
Royo nos dice (obra citada): “El Derecho Constitucional es el único Derecho cuyo estudio se puede empezar de cero. El estudiante no necesita saber nada de Derecho para estudiar Derecho Constitucional, porque el estudio del Derecho Constitucional no presupone la existencia de ningún conocimiento jurídico previo. Con él empieza el Derecho, ya que los dos elementos necesarios para que el Derecho sea posible, el individuo y el Estado, los derechos fundamentales y la división de poderes, constituyen el objeto del Derecho Constitucional. A partir de aquí, pero no antes, se puede empezar a hablar de Derecho. Por eso el combate contra la ignorancia jurdica tiene que empezar por el Derecho Constitucional.
4.- El Nuevo Código Civil y Comercial, la “constitucionalización de sus normas” y el nuevo paradigma: “El Estado Constitucional y Convencional de Derecho”:
Un “hecho nuevo” acude a justificar la enseñanza inevitable de la materia en primer año: La constitucionalización del derecho privado.
El estudiante abordaba el estudio del derecho civil, con un programa que le sirve de guía que mostraba una manifiesta indiferencia hacia la constitución. El propio código (ahora derogado) partía de su título preliminar en el que no mencionaba, ni una sola vez, a la constitucion como fuente de su interpretación y aplicación.
El estudiante que ingresaba en nuestra facultad aprendia que “las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República"; estableciendo éstas normas como techo sin que la constitución asuma el rol de fuente. Dicha concepción era alimentada por la afirmación que "si una cuestion civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espiritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes analogas; y si aún la cuestion fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideracion las circunstancias del caso"; con lo cual, las cuestiones civiles, en la concepción del anterior Código Civil, nunca podían ser resueltas aplicando la constitución.
El estudiante se formaba sosteniendo que “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres"; por ende, asumía que solo conformaban el orden público, las leyes, careciendo la constitucion de fuerza normativa.
El Estado Legislativo de Derecho proyectaba un Derecho civil y comercial clásico en la que la ley definía su normativa y se caracterizaba por ser ésta el nexo entre el Estado y el Derecho: “lo que no está dicho explicita o implicitamente en ningún artículo de este código no puede tener fuerza de ley"; por lo que, lo que no está en el código carecía de fuerza normativa, aunque figure expresa o implicitamente en la constitución y pueda servir para resolver la cuestion civil.
En ese marco, el estudiante ingresaba en segundo año, habilitado para promover Derecho Constitucional, convencido que la ley es la única herramienta que tiene fuerza normativa y constituye el techo del ordenamiento juridico, convirtiendose en el "deber ser" del paradigma. El ingresante se consustanciaba con una ley uniforme, precisa, abstracta y generalista donde la constitución, si existe, no tiene fuerza normativa y tan solo ostenta una naturaleza política no vinculante, asociada a los poderes del Estado y divorciada de los primera parte de la Constitución Nacional (declaraciones, derechos y garantías)
El alumno de primer año, visualizaba como máximo exponente de la ley, en sus estudios de Derecho Civil I, al Código; aquello que está regulado en el código existe y aquello que no lo está, no existe. La filosofia de las leyes uniformes, precisas, abstractas y generales alcanzaba su máximo esplendor en un codigo que se presenta como la obra de soberanos filósofos capaces de diseñar un orden juridico nuevo, acorde con las necesidades economicas y sociales de la epoca.El código constituía un "monismo moral" que utilizaba el "bien comun, la moral y las buenas costumbres” para limitar derechos sin fundamento alguno e imponía una moral perfeccionista que decree de la igualdad y la no discriminacion como eje central del sistema de derechos.
Sin embargo, desde 1994 el paradigma se transformó y comenzó a desarrollarse lo que la doctrina conoce como “El Estado Constitucional y Convencional de Derecho”.
El nuevo Código Civil y Comercial (CCC), cambia sustancialmente su mira y en su artículo 1º sostiene que "los casos que el codigo rige deben ser resueltos conforme con la constitución y los tratados de derechos humanos". Un buen comienzo y una excelente fuente de conocimiento que guarda relación con nuestra tesis.
La expresion "los casos que este código rige" vincula a la norma con el pluralismo moral y la idea de que cada persona, en su contexto y su plan de vida, tiene el derecho de ser considerada y de recibir una respuesta. Las “diferencias” que subjetivamente cada uno de nosotros expresamos deben ser atendidas. Cada una de ellas, colabora con la construcción jurídica y moral de argumentos contingentes que partes de la base que todos los derechos tienen “a priori” la misma jerarquía y que el contexto o condición de aplicación varia según el caso particular.
El codigo está diseñado para resolver conflictos y estos se resuelven tomando en cuenta el imperio de la supremacia constitucional introducida por la reforma de 1994 y conforme a la interpretación que realiza la Corte Interamericana y nuestra propia CSJN, en la ejecución de sus fallos, que tienen carácter vinculantes. La lectura del articulo 2º del CCC, establece que "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos" y le impone al juez el deber de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccion mediante una decision razonablemente fundada (artículo 3º)
El Ministro de la CSJN, Dr. Lorenzetti cuando refiere a la constitucionalizacion del derecho privado, lo explica de la siguiente manera:
"La mayoria de los codigos existentes se basan en una division tajante entre el derecho publico y privado. Al receptar la constitucionalizacion del derecho privado se establece una comunidad de principios entre la constitución, el derecho publico y el derecho privado y se refleja en: la proteccion de la persona humana, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, las personas con capacidades diferentes, la violencia en la mujer, el derecho de los consumidores, de los bienes ambientales…”
El Estado Constitucional y Convencional de Derecho, constituye un derecho civil y comercial alimentado por una constitución, como fuente interna, y por una convencionalidad generada por los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Se destruye el dogma liberal de la fuerza absoluta de la ley y como techo del ordenamiento jurídico, existente en el anterior código civil, mediante una tarea de interpretación constante.
Tres factores relevantes comienzan a tener relevancia dentro de la nueva concepción del Estado Constitucional y Convencional del Derecho Civil y Comercial:
a) La fuerza normativa expulsa definitivamente la doctrina de las cuestiones politicas no justiciables, que vamos a analizar durante el desarrollo de la materia y por la cual los Poderes Ejecutivo y Legislativo apelaban a su “discrecionalidad” en muchas ocasiones arbitrarias, para justificar actos de gobierno que vedaban al Poder Judicial su control constitucional y comvencional.
b) Habilita a los tres poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) a ejercer el control de convencionalidad y al Poder Judicial la declaración de inconstitucionalidad de oficio y de la inconstitucionalidad por omision, sosteniendo que la supremacia de la constitución constituye la fuente de fuentes del sistema jurídico
c) Se termina con la rancia distinción entre normas operativas y programáticas que implicaba que disposiciones contenidas en los tratados de Derechos Humanos interpretadas como “programáticas” no se ejecutaran hasta tanto el legislador en el ámbito interno, no las reglamentara. Hoy, todas las normas constitucionales son plenamente operativas (Simon, Arancibia Clavel, Lariz Iriondo, Videla, etc)
5.- Las nuevas doctrinas del Derecho Constitucional:
La reforma de la Constitución Nacional en 1994; la incorporación de la doctrina “monista” en la interpretación que nuestra CSJN y la CorteIDH realizan sobre la vigencia de los derechos humanos aprobados, ratificados e individualizados en el artículo 75 inciso 22) de la CN y el caracter vinculante de las sentencias de los tribunales internacionales, nos ha potenciado en el estudio del llamado “ius cogens”; el abordaje del derecho internacional público, la lectura de fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Penal Internacional, nuestra Corte Interamericana de DD. HH. (CorteIDH), etc.
En la lectura de dichas fuentes, el alumno, guiado por sus profesores, abandona paulatinamente la “vieja doctrina constitucional” en razón que los cambios en la interpretación de la norma constitucional han mudado, con la misma velocidad que el mundo se ha globalizado y aquella doctrina no lo refleja más.
Las doctrinas contemporáneas reflejan nuevos debates en torno al alcance del derecho. Gustavo Zagrebelsky en una excelente obra que titula "EL DERECHO DUCTIL”, nos dice:
“Un derecho llega a ser ductil cuando tiene una actitud amigable hacia la diversidad, cuando asume una idea de ciudadania abierta, basada en el recíproco respeto que no se cristaliza en la defensa hostil de una identidad definida a priori. Para el derecho ductil, la identidad de una sociedad es siempre un punto de llegada que debe ser constantemente elaborado y al que muchos deben contribuir, pero nunca un punto de partida cristalizado en el tiempo del que alguien pueda proclamarse paladin y patron".
Para Zagrebelsky, "el derecho no vive en sí mismo sino que vive de nosotros, por ello han sido definidos como "criaturas de la moralidad"; reflejan un determinado pluralismo y deben dar respuesta a los conflictos derivados del propio pluralismo, basados en el principio del PRO HOMINE.
El autor refiere a la "derrotabilidad de las normas" que implica la habilitacion de un futuro que es imposible conocer o imponer desde el presente. Aunque los derechos no estén en un codigo, éstos no dejan de existir, porque su existencia positiva se encuentra en la constitución.
En la nueva concepción, que seguramente será materia constante en el alumno ingresante en toda su carrera, el sustrato ideologico es el pluralismo moral, los contenidos abiertos e indeterminados de los derechos y el principio de no discriminacion. El juez, en éste ambito, cumple la funcion de JUEZ - INTERPRETE.
El JUEZ-INTERPRETE genera un juego de permanente dialogo y retroalimentacion, que respeta la textualidad de la fuente y la interpretación que realiza de ellas, cada organo con competencia para hacerlo.
El alumno tiene en consecuencia, un nuevo desafio: La introdución al conocimiento del valor interpretativo de los nuevos principios que influyen en todo el ámbito del derecho lo ayudará a entender que todo el derecho, parte de la concepción, que la constitucion y la convencion tienen una presuncion "Juris tantum pro Homine" por lo que el principio de supremacia no es absoluto. Efectivamente y esto es esencialmente novedoso: La supremacía del ius cogens, de los tratados internacionales, de nuestra propia constitiución o de la ley federal, cede frente al pro homine y éste principio adquiere la condición de única y exclusiva excepción.
6.- Los nuevos destinatarios:
Los nuevos destinatarios son alumnos que tienen la condición jurídica de menores adolescentes, con legitimación para sufragar y en su decisión, participar de la formación del parlamento nacional, la legislatura provincial, el Consejo Deliberante y elegir al Presidente de la República, el Gobernador de la Provincia y el Intendente o Presidente de Comuna de su localidad. Tamaña responsabilidad.
Precisamente, el nuevo CCC, en su artículo 25 refiere al menor de edad y el adolescente.
¿Quién es “menor de edad”?: la persona que no ha cumplido dieciocho años.
¿A quién denomina “adolescente”? : El CCC denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
En el nuevo Código, la adolescencia se consuma o comienza a los 13 años y es esencialmente una época de cambios. Es la etapa que marca el proceso de transformación de “niño" en adulto; un período de transición que tiene características peculiares.
Se llama adolescencia, porque sus protagonistas son jóvenes que aún no son adultos pero que ya no son niños. Es una etapa de descubrimiento de la propia identidad que la psicología nos ayuda y colabora con su comprensión. Comienzan a formar su propia identidad y elaborar la autonomía individual.
Los jóvenes experimentan un gran interés por cosas nuevas, el conocimiento y la búsqueda de independencia. El adolescente elige a sus amigos y a las personas que va a amar y respetar. Hasta entonces no ha escogido a sus seres queridos; tampoco ha escogido el lugar de nacimiento, el idioma, su nombre. Al nacer conoció a sus progenitores, hermanos y el resto de sus familiares. Más tarde, de alguna manera, sus progenitores le fueron transmitiendo sus propios valores religiosos, sus costumbres, los lugares de residencia, las escuelas y ello implica indirectamente elegir a sus compañeros y amigos.
En su ingreso a la universidad, el adolescente intuye su vocación. Tiene incertidumbre. Quiere tener certezas. Erich Fromm nos hablaba del “miedo a la libertad”. El adolescente vive una contradición: quiere tener libertad y romper su “cordón umbilical” pero teme la incertidumbre y la inseguridad que le genera su independencia; procura en consecuencia y simultáneamente mantener la seguridad que le brinda el grupo familiar (el abrigo, la casa, los alimentos, el esparcimiento, los estudios). Las dos situaciones le crean insatisfaciones. Cuando se decide por la libertad y abandona la “comodidad” familiar, se transforma en adulto. En ésta compleja y maravillosa situación de vida, nos encontramos con ellos para enseñarle la sustancia del derecho.
Existe la presunción que han adquirido madurez suficiente para tomar decisiones inherentes al ejercicio de derechos vinculados a la educación, la libertad de conciencia, el ámbito de su intimidad o privacidad, la formación de su identidad, la libertad de asociación, de reunión y de participación en espacios donde se discutan aspectos vinculados con sus derechos.
El Derecho Constitucional es el Derecho más objetivo de todos los Derechos, en la medida en que no contempla a los individuos en situaciones jurídicas particulares, en lo que tienen de diferente unos individuos de otros, sino en lo que tienen de igual.
Ello nos impone iniciarnos en el aprendizaje del dogma de la imparcialidad y el principio de la igualdad, que debe presidir la formación del jurista, constituyendo el Derecho Constitucional el punto de partida, pero también el límite, para los demás Derechos.
El Derecho Constitucional expresa, pues, la unidad del Derecho mientras los demás Derechos expresan la diversidad del universo jurídico. Sin el primero no existiría el Derecho como un ordenamiento. Sin los segundos no se podría dar respuesta a los problemas concretos que plantea la convivencia de los individuos en sociedad. Entre ambos hay, por tanto, una relación de complementariedad y en ese universo, los invito a ingresar.
París (Francia), Julio de 2015.
> MUTACION CONSTITUCIONAL
LA CONSTITUCIÓN: "Ente dinámico, en constante movimiento, que se retroalimenta continuamente de la realidad política que le circunda."
MUTACIÓN: Cambios informales de la Constitución por vía de interpretación que implica cambios en su significado o sentido sin alterar su expresión escrita.
Lo expuesto genera un problema en tanto y en cuanto genera un cambio de la realidad constitucional al margen de los procedimientos formales de reforma; es decir, la doctrina verifica y constata que la Constitución puede transformarse fuera de los mecanismos formales de reforma a pesar de ser Ley.
> La experiencia de los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda ( Paul Tavernier)(*)
La jurisdicción penal internacional es un antiguo sueño que se va haciendo poco a poco realidad. Ya en el tratado de Versalles de 1919 se prevé —artículo 227— el enjuiciamiento del emperador de Alemania, Guillermo II, por un tribunal internacional para responder a la acusación de «ofensa suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados». Pero, tras haber rehusado los Países Bajos entregar al acusado, el juicio nunca tuvo lugar y Guillermo II había de morir en el exilio neerlandés, el año 1941. En los artículos 228 y 229 se estipula la organización del enjuiciamiento de los criminales de guerra, pero su aplicación fue decepcionante en el proceso de Leipzig. En los juicios de Nuremberg y de Tokio, tras la Segunda Guerra Mundial, se registró indudablemente un progreso hacia una verdadera jurisdicción penal internacional. No obstante, estos procesos, que transparentaban demasiado su origen, simbolizaron más la aplicación de la ley y de la justicia de los vencedores que la de una comunidad universal de Estados.
Durante más de 45 años, dicha comunidad, representada por la ONU, se ha esforzado por sacar enseñanzas de Nuremberg para establecer una jurisdicción penal internacional permanente, elaborando un código penal internacional. Pero estos esfuerzos fueron vanos y los debates de la Comisión de Derecho Internacional, encargada de redactar un código de los crímenes contra la paz y la seguridad internacionales de la humanidad, así como el estatuto de un tribunal penal internacional, llegaron a un punto muerto, del cual costó muchísimo salir, para gran desesperación de los juristas y de algunos idealistas. Para Mohamed Benouna, que insiste en el obstáculo de la soberanía de los Estados, «sigue tan campante el diálogo de sordos entre expertos y políticos: los unos se han dedicado a inventariar las técnicas jurídicas disponibles y los otros no están ni preparados ni decididos a abordar las opciones esenciales en cuestión» [1 ] . La conclusión es muy pesimista: «El establecimiento de un tribunal penal internacional es un juego de la mente. El ejercicio hasta puede llegar a ser peligroso si las soberanías en acción lo pervierten para endosar hechos consumados o aliviar las conciencias dominantes» [2 ] .
Hubo que esperar los dramáticos acontecimientos tras la desaparición de ex Yugoslavia para que la comunidad internacional, por fin sensible a las atrocidades cometidas y alertada por los valientes informes del señor Tadeusz Mazowiecki, aceptase el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, instituido en virtud de las resoluciones 808 y 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, aprobadas los días 22 de febrero y 25 de mayo de 1993. Por otra parte, un segundo tribunal fue constituido para juzgar las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en Ruanda, de conformidad con la resolución 955 del Consejo de Seguridad, del 8 de noviembre de 1994. Estas jurisdicciones son independientes, pero presentan muchas semejanzas e incluso nexos institucionales muy estrechos. Son, hasta la fecha, los únicos ejemplos de jurisdicción penal instituida por la comunidad internacional en su conjunto, ya que no fueron impuestas por los vencedores a los vencidos en un conflicto internacional. Antes de 1993 ya se había propuesto el establecimiento de un tribunal penal internacional para juzgar los crímenes de guerra cometidos por los Estados en Vietnam o para enjuiciar a Saddam Hussein, responsable de la agresión irakí contra Irán [3 ] . Desde 1993-1994, se han formulado varias propuestas para instituir tribunales ad hoc que juzguen a los criminales de guerra en Chechenia, Burundi o Zaire (actual Congo). Incluso recientemente se previó procesar a Pol Pot, responsable del genocidio camboyano.
Sin embargo, hay quienes han criticado duramente el establecimiento de los tribunales penales internacionales ad hoc , que encubren la política de las grandes potencias, caracterizada por la selectividad, y que sirven de coartada para remitir a las calendas griegas la instauración de una jurisdicción penal internacional permanente [4 ] . Por nuestra parte, emitiremos una opinión más matizada sobre la experiencia de los dos Tribunales Penales Internacionales, que tienen el mérito de existir y de funcionar [5 ] , destacando que han tomado numerosas e importantes decisiones. El Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia ha dictado dos condenas y el cerco comienza a estrecharse en torno a los criminales de guerra por él inculpados, como lo demuestran los recientes arrestos del verano de 1997. Deberían iniciarse los primeros procesos ante el Tribunal Penal para Ruanda. Es verdad que las dos experiencias son decepcionantes en muchos aspectos; adolecen de parcialidad y de ambigüedad, pero son, al mismo tiempo, muy valiosas y ricas en enseñanzas: sin duda, serán determinantes para el establecimiento de una jurisdicción penal internacional permanente, de la que se vislumbra la posibilidad, así como para la aplicación del derecho internacional humanitario, cuyas violaciones no deberían quedar impunes.
Una experiencia ambigua
Aunque los juristas llevan mucho tiempo reflexionando sobre las condiciones necesarias a fin de instaurar un tribunal penal internacional, el establecimiento de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y para Ruanda fue ampliamente improvisado. De ahí las muchas ambigüedades que caracterizaron el procedimiento de establecimiento de estas dos jurisdicciones y que se reflejan en el estatuto jurídico que se les asignó.
Ambigüedad del procedimiento de establecimiento de los dos Tribunales
Frente a las dos situaciones excepcionales y, en gran medida, imprevistas, aun cuando amenazaban con estallar desde hace muchos años, la comunidad internacional tuvo que reaccionar en situación de urgencia ante el horror de los acontecimientos. A pesar de que los hechos que acompañaron al desmoronamiento de ex Yugoslavia no tienen parangón con el genocidio ruandés, en los dos casos surgió muy rápidamente la necesidad de incoar procesos contra los responsables de las gravísimas violaciones del derecho internacional humanitario, y de instaurar una jurisdicción internacional con tal finalidad; cabe añadir que el ejemplo del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia es un precedente útil y fácilmente transferible para Ruanda.
En cuanto al procedimiento de establecimiento de esos dos Tribunales, había dos posibilidades. Si se optaba por la vía convencional, es decir, la elaboración y la concertación de un tratado o de un acuerdo, ello habría requerido mucho tiempo y el tribunal sólo habría podido funcionar después de largos plazos, es decir, demasiado tarde, ya que los procedimientos habrían sido, en gran medida, ineficaces. La urgencia exigía, pues, descartar esta alternativa y optar por la vía de decisiones unilaterales que, dado el estado de la sociedad internacional actual, pueden dimanar únicamente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Ésta fue, por lo tanto, la solución que se eligió; las resoluciones del Consejo de Seguridad se fundan en el capítulo VII de la Carta.
Esta opción, ampliamente impuesta por las circunstancias, presentaba, a la vez, ventajas e inconvenientes, acarreaba no pocas consecuencias y planteaba diversos interrogantes. Sin embargo, su eficacia quedó demostrada, puesto que posibilitó la rápida consti tución de los dos Tribunales, que se pusieron manos a la obra inmediatamente [6 ] . Pero la suerte de las dos jurisdicciones depende de las decisiones del restringido órgano de las Naciones Unidas, esto es, del Consejo de Seguridad, en el que las cinco grandes potencias tienen derecho a veto. También dependen, en lo financiero, de las decisiones del órgano plenario de las Naciones Unidas, la Asamblea General. En reiteradas ocasiones, se ha denunciado la insuficiencia de los recursos puestos a su disposición.
Ineludiblemente surgió la cuestión de la competencia del Consejo de Seguridad para establecer por sí mismo tales jurisdicciones, puesto que en ninguna parte de la Carta de las Naciones Unidas se le consigna expresamente tal competencia. Esta cuestión se abordó en el caso Tadic , planteando el muy delicado problema del control por una jurisdicción internacional de las decisiones del Consejo de Seguridad, problema que actualmente se ha sometido al examen de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de Lockerbie. La sala de primera instancia del Tribunal para ex Yugoslavia eludió la cuestión en su decisión del 10 de agosto de 1995, pero la sala de apelaciones la zanjó terminantemente en su decisión del 2 de octubre de 1995.
La alternativa del Consejo de Seguridad para instaurar los Tribunales tuvo otras consecuencias. El imperativo de la rapidez impidió un real debate en el marco de este órgano. Habría sido posible suprimir algunas imperfecciones técnicas de los textos aprobados si hubiera habido debates más a fondo. Por cierto, se habían trazado algunos proyectos nacionales y la Secretaría de las Naciones Unidas los tuvo en cuenta. Pero lo que llama la atención es el papel preponderante, y tal vez excesivo, que desempeñó el servicio jurídico de las Naciones Unidas, que preparó solo los Estatutos de los dos Tribunales, los cuales no fueron objeto de modificación alguna por parte del Consejo de Seguridad (exceptuando algún que otro cambio concerniente al Tribunal para Ruanda) [7 ] . Como resultado, se redactó un texto a veces incompleto y que puede parecer un tanto «chapucero». Pero sobre todo, no se suplió la ausencia de trabajos preparatorios por el informe que presentó el secretario general, dificultando el papel del intérprete y, en particular, el de los propios magistrados. Sin embargo, en sentido inverso y paradójicamente, éstos tienen a menudo total libertad para adoptar la interpretación que les parezca más adaptada, más eficaz y más útil. Independientemente de esto, se reconoce a los magistrados de los dos Tribunales un lugar preponderante en la elaboración de las normas por las que se rige su actividad. Están encargados de aprobar «normas sobre procedimiento y sobre prueba [... ] que regulen la etapa de las actuaciones anteriores al juicio, la celebración del juicio y la apelación, la admisión de la prueba, la protección de las víctimas y de los testigos y otras cuestiones apropiadas» (artículo 15 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia) [8 ] . Aprobaron, pues, detalladas normas de procedimiento y de prueba, que han sido acogidas como un verdadero código internacional de procedimiento penal, en las que se zanjan cuestiones esenciales; éste no está sometido a control alguno por parte del Consejo de Seguridad y ha sido modificado en varias ocasiones, lo que puede dar la impresión de cierta improvisación.
Las ambigüedades del proceso de establecimiento de los Tribunales Penales para ex Yugoslavia y para Ruanda surgieron también con respecto a la cuestión de la índole obligatoria de las decisiones del Consejo de Seguridad y de la exigencia de cooperación de los Estados. Desde un comienzo, estos problemas centraron los debates para poder establecer una jurisdicción penal internacional verdaderamente eficaz, y la evolución ulterior de la situación permitió comprobarlo con creces. Sin embargo, las bases del problema siguen siendo muy imprecisas. Por cierto, tod os los observadores y todos los críticos han puesto de relieve que el Consejo de Seguridad se preocupó por fundar sus resoluciones en el capítulo VII, pero son pocos los que han destacado que el órgano restringido de las Naciones Unidas puede tomar decisiones sobre esta base, así como simples recomendaciones [9 ] . En cuanto a la índole obligatoria de sus decisiones, el Consejo de Seguridad se apoya para ello en los artículos 25 y 103 de la Carta [10 ] , pero la perentoriedad de tales asertos suscita, desde luego, ciertos interrogantes entre algunos juristas, aunque cabe admitir que son los menos [11 ] .
La colaboración de los Estados está prevista en el artículo 29 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia y en el artículo 28 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Los respectivos Estatutos se adjuntan al informe del secretario general aprobado por el Consejo de Seguridad (para ex Yugoslavia) y a la resolución del Consejo de Seguridad (para Ruanda): participa, pues, del valor jurídico de ésta. Por lo demás, la resolución del Consejo, por la que se constituyen los dos Tribunales, contiene un párrafo que se refiere a la cooperación de los Estados, en términos particularmente enérgicos (párrafo 4 de la resolución 827 para el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia y el párrafo 2 de la resolución 955 para Ruanda).
La afirmación de la obligación de cooperar con el Tribunal y de la obligatoriedad de las decisiones del Tribunal no basta para disipar todas las incertidumbres y todas las ambigüedades. Dado que los textos están solamente destinados a los Estados, se planteó la cuestión de saber si han de aplicarse también a las entidades no estatales (como las autoridades serbias o croatas de Bosnia), incluso a los individuos. Además, aunque las decisiones del Tribunal sean obligatorias, su aplicación suele requerir la aprobación previa de una legislación nacional, incluso en los países donde prima la tradición monista como Francia. Los debates parlamentarios celebrados en esa ocasión patentizaron las dificultades de aplicación con que se puede tropezar cuando hay que atenerse a las decisiones del Tribunal. Dichas dificultades se explican, en gran medida, por la ambigüedad de los respectivos Estatutos de ambos Tribunales.
Ambigüedad de los Estatutos de los Tribunales
Dada la rapidez con que se establecieron los dos Tribunales ad hoc , no se pudieron suprimir ciertas ambigüedades fundamentales en los respectivos Estatutos, que se refieren esencialmente a la finalidad misma de la institución de tales jurisdicciones y a la inspiración general del sistema jurídico que aplican ( common law o civil law ). La finalidad de los Tribunales Penales Internacionales dimana del procedimiento elegido para su establecimiento —o la imponen las circunstancias. De hecho, este procedimiento no fue neutral: encomendar la instauración de esas jurisdicciones al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas implicaba hacer prevalecer el imperativo del mantenimiento de la paz sobre el del derecho o el de la justicia, pero no por ello se han de descartar sistemáticamente, ni mucho menos, las exigencias de la justicia; por el contrario, éstas se reiteran ampliamente en los respectivos Estatutos.
Al fin y al cabo, en caso de divergencia, predominarán con toda verosimilitud las consideraciones relativas al mantenimiento de la paz. En todos los casos, hay una constante amenaza para el funcionamiento y la propia supervivencia de las jurisdicciones ad hoc .
No sólo el establecimiento de los dos Tribunales dimana de las resoluciones del Consejo de Seguridad, aprobadas sobre la base del capítulo VII de la Carta y, comprobada la existencia de una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, de conformidad con el artículo 39, sino que, además, en virtud del principio del paralelismo de formas, incumbirá al Consejo de Seguridad poner término a su actividad, es decir, disolverlos. Por ello, en un momento determinado se temió por la concertación de los acuerdos de Dayton, cuando el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia apenas había empezado sus labores. La disolución de los Tribunales ad hoc planteará indudablemente no pocos problemas, sobre todo debido a los plazos reconocidos a las partes para interponer algunos recursos (apelación, revisión), así como a los estrechos nexos institucionales existentes entre ambos Tribunales (en caso de disolución de uno solo de los dos Tribunales, específicamente del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia).
La relación establecida entre los respectivos Estatutos de los Tribunales ad hoc y el mantenimiento de la paz se pone también de manifiesto en las disposiciones relativas al cumplimiento de las decisiones del Tribunal, que incumbe, en primer lugar, a los Estados. Sin embargo, si éstos no asumen sus obligaciones, ¡se prevé una apelación al Consejo de Seguridad (véanse, por ejemplo, los artículos 11, 59 y 61 de las Normas de procedimiento y de prueba del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia)! El Consejo de Seguridad es algo así como el brazo armado de los Tribunales Penales Internacionales. En realidad, la acción del Consejo, cuando se ha solicitado, no ha rebasado la simple rememoración de las obligaciones de los Estados mediante nuevas resoluciones o declaraciones presidenciales. Prácticamente no se ha sobrepasado lo que dimana de la muy limitada práctica referente al artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas y al cumplimiento de los fallos de la Corte Internacional de Justicia.
Poniendo de relieve la necesidad de garantizar el mantenimiento de la paz se podría favorecer, tal como se ha hecho resaltar en muchas ocasiones, la impunidad de algunos altos cargos y obstaculizar la eficacia de los tribunales. De hecho, para llegar a un acuerdo de paz, la comunidad internacional debe negociar con las mismas personas que han asumido responsabilidades más amplias y que han sido objeto de una acusación formal ante el Tribunal (es característico el caso de Karadzic y de Mladic, a quienes no se ha podido arrestar, a pesar de haber sido descartados de la escena política oficial tras los acuerdos de Dayton).
Esta contradicción fundamental entre las exigencias de la justicia y las del mantenimiento de la paz puede parecer insignificante frente a las ambigüedades de los Estatutos en cuanto a la opción del sistema jurídico que han de aplicar los Tribunales. Sin embargo, acarrean consecuencias nada desdeñables para dichas jurisdicciones, cuyo funcionamiento se ha visto entorpecido y resulta, por lo visto, caótico. En efecto, con respecto al procedimiento penal, se enfrentan dos sistemas diametralmente opuestos: el procedimiento de tipo acusatorio, característica hoy de los países del common law y el procedimiento de tipo inquisitorio, practicado en los países de derecho continental o de civil law . Prepararon los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, reproducidos en los del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el Servicio Jurídico de las Naciones Unidas y jurisperitos formados en derecho anglosajón. Así pues, cabe destacar la gran influencia en el contenido de estos instrumentos del common law , ya aplicado en Nuremberg. Sin embargo, la lógica de esta opción no siempre se ha aplicado cabalmente, lo que explica ciertas ambigüedades y l os comentarios contradictorios y, a veces muy críticos, formulados por los juristas continentales y los juristas del common law acerca de las decisiones de los Tribunales ad hoc , particularmente con respecto a las muy espinosas cuestiones del respeto del proceso equitativo y de la contumacia.
La práctica de los dos Tribunales, a pesar de ser ya abundante, no ha permitido suprimir aún todas esas ambigüedades, tanto más cuanto que otras surgen o sin duda surgirán. Con todo, la experiencia de ambos Tribunales ya es capital y determinante en muchos aspectos.
Una experiencia determinante
El funcionamiento de los dos Tribunales Penales Internacionales ha propiciado el planteamiento de muy variadas cuestiones y su ya abundante práctica es rica en enseñanzas. Las decisiones del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, las más numerosas, han suscitado amplios comentarios y críticas por parte de los medios informativos y de juristas. Esta jurisprudencia, que ya no se puede soslayar, por su sustancial aporte al derecho internacional y al derecho humanitario, merecería que se difunda, se conozca y se estudie más detenidamente, sobre todo en las universidades, ya que traduce la voluntad de eficacia de las jurisdicciones instauradas los años 1993 y 1994, demostrando ser, en muchos aspectos, aleccionadora y capaz de ser un paradigma para una futura corte penal permanente.
Una jurisdicción penal internacional que pretende ser eficaz
El Consejo de Seguridad habría podido establecer una jurisdicción penal única extendiendo la competencia del Tribunal para ex Yugoslavia a las violaciones del derecho humanitario cometidas en Ruanda. Aunque se había previsto est a solución, que podía justificarse por afán de economía y de eficacia, se descartó finalmente, pues se prefirió instituir un segundo tribunal ad hoc : su estructura se asemeja hasta tal punto a la del primero que ha habido quienes se han interrogado si no es una copia [12 ] .
Sin embargo, es una instancia separada e independiente, a pesar de los numerosos nexos institucionales existentes. Los dos Tribunales tienen el mismo fiscal (artículo 15 del Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda); se prevé la actuación de un fiscal adjunto para Ruanda, garantizándose así cierta unidad en la política de instrucción de causas y en el desempeño de las diversas funciones judiciales. En particular, cabe destacar que los jueces de la sala de apelaciones del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia estatuyen también en la sala de apelaciones del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (artículo 12 del Estatuto del TPIR). Por lo demás, las Normas de Procedimiento y de Prueba del Tribunal para ex Yugoslavia se aplican, mutatis mutandis , al Tribunal para Ruanda (artículo 14 del Estatuto del TPIR). La semejanza de las dos jurisdicciones resulta principalmente de la composición común de la sala de apelaciones [13 ] . Ésta debe velar por la unidad de la jurisprudencia de las salas de primera instancia en cada Tribunal, así como entre los dos Tribunales. No ha tenido aún la oportunidad de estatuir en lo concerniente a las causas ruandesas. En cambio, ha tomado decisiones importantes en los casos yugoslavos (especialmente en el caso Tadic ). Esta jurisprudencia augura favorablemente una jurisdicción que intenta ser eficaz remediando por sí misma las deficiencias de los Estatutos y poniendo de relieve la indispensable cooperación de los Estados.
Los magistrados del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia han actuado de manera innovadora en cuanto a varias disposiciones de las Normas de Procedimiento y de Prueba, intentando remediar ciertas deficiencias o imperfecciones de los Estatutos. El ejemplo más conocido es el del procedimiento previsto en el artículo 61, que se ha aplicado en varias ocasiones (casos Nikolic ; Martic ; Mrksic ; Radic y Slijvancanin : caso del Hospital de Vukovar ; Rajic ; Karadzic y Mladic ) [14 ] . Este procedimiento tiene por finalidad subsanar el incumplimiento de una orden de arresto dictada por un magistrado del Tribunal y la ausencia de proceso por contumacia (o in absentia ), posibilitando la organización de una audiencia pública y la comparecencia de los testigos ante una sala de primera instancia que puede convalidar el acta de acusación, completarla o modificarla y dictar contra el acusado una orden de arresto internacional, que se notificará a todos los Estados. El acusado pasa a ser un paria en todos los países.
La ausencia de proceso por contumacia en los respectivos Estatutos de los dos Tribunales se aviene con las aspiraciones de los países de tradición anglosajona que, en nombre de las exigencias de un proceso equitativo ( fair trial, due process of law ), se niegan a que un proceso tenga lugar sin estar presente el acusado. Sin embargo, los juristas de formación continental manifestaron su decepción al respecto (la contumacia estaba prevista, por lo demás, en el proyecto francés [15 ] ). Ello habría garantizado cierta eficacia al Tribunal, incluso en la hipótesis, previsible en aquel entonces y q ue, desafortunadamente, se corroboró más tarde, de no cooperación de los Estados. El procedimiento del artículo 61 de las Normas de procedimiento y de prueba es una especie de híbrido, de monstruo jurídico y un sucedáneo que a nadie satisface [16 ] . Sin embargo, cualesquiera que sean sus defectos y su índole limitada, ha dado pruebas de utilidad en la práctica. Este procedimiento permite mantener e incluso aumentar la presión sobre los acusados, con la eventual ayuda del Consejo de Seguridad, en espera de que la situación política evolucione y permita, por fin, su arresto, evitando así una demasiado rápida impunidad.
La actitud de los Tribunales Penales Internacionales, particularmente del Tribunal para ex Yugoslavia, por lo que respecta a la cooperación con los Estados es finalmente una actitud realista, que justifica la firmeza en los principios y la flexibilidad imaginativa en la aplicación. El Tribunal de La Haya, apoyado por el Consejo de Seguridad, ha recordado en reiteradas ocasiones que los Estados tienen la obligación de cooperar con él. El presidente Antonio Cassese destacó una vez más esta obligación en una sobresaliente decisión, tomada el 3 de abril de 1996, relativa a una solicitud de modificación de las condiciones de detención del general Blaskic . Este asunto le permitió indicar que la obligación se impone a los Estados incluso antes de la promulgación de una legislación nacional de aplicación, así como puntualizar la índole de tal obligación, haciendo valer la distinción entre las obligaciones de comportamiento, de medios y de resultado. Aunque tales análisis no son totalmente convincentes [17 ] , evidencian el considerable esfuerzo desplegado por el Tribunal para garantizar la eficacia de su acción.
Los acontecimientos del verano de 1997, tras el arresto de Slavko Dokmanovic , el 27 de junio, y el de Milan Kovacevic , el 10 de julio, mostraron que el Tribunal también sabe dar muestras de realismo y de pragmatismo por lo que respecta a la búsqueda de cooperación con los Estados. La eficacia suele requerir la discreción y con motivo de estos arrestos la opinión pública descubrió un aspecto hasta entonces desconocido de la actividades del Tribunal, gracias a la colaboración de algunos Estados occidentales que han entrenado comandos para este tipo de operaciones. La fiscal, Louise Arbour, justificó este inhabitual procedimiento apelando a la eficacia. Es conveniente observar que en las Normas de Procedimiento y de Prueba prevén —artículo 53 B— la posibilidad de no publicar el acta de acusación mientras no se haya notificado al acusado, aunque no se sabía que se había optado por tal posibilidad [18 ] .
Esos arrestos, encomendados a personal especialmente entrenado y equipado, nos recuerdan el secuestro de Eichmann por los agentes israelíes en Argentina y cabe preguntarse si el fin justifica los medios. Es cierto que el proceso puede así tener lugar, ya que se garantiza la presencia de los acusados en La Haya. Pero recurrir a tal procedimiento tiene su razón de ser solamente si el Tribunal se ha cerciorado de la cooperación de los Estados, si no se priva de la posibilidad de aplicar el artículo 61 de las Normas de Procedimiento y de Prueba, corriendo así, por razones de eficacia, el riesgo de prolongar la impunidad de los acusados. Por lo demás, cabe destacar que, en el asunto del hospital de Vukovar , el Tribunal combinó la publicación del acta de acusación y el procedimiento del artículo 61 con respecto a tres acusados y la no divulgación por lo que atañe a Dokmanovic . La segunda operación, que se llevó a cabo con el apoyo de la OTAN y de la SFOR [19 ] , concluyó con la muerte de uno de los acusados y la captura de otro. Esta operación no debería ser un caso aislado, pues podría servir de coartada para engañar a la opinión pública, permitiendo a otros criminales de guerra, entre los más importantes, escapar a toda persecución y seguir viviendo tan campantemente.
Gracias a los arrestos del verano de 1997 que conmocionaron, con toda razón, a la opinión pública, el Tribunal de La Haya podrá, sin duda alguna, completar y puntualizar una ya ubérrima jurisprudencia.
Una aleccionadora jurisprudencia
Las numerosas decisiones tomadas, hasta el presente, sobre todo por el Tribunal para ex Yugoslavia, han brindado la ocasión a las jurisdicciones penales internacionales para sentar una jurisprudencia progresista y aleccionadora en el ámbito del derecho internacional general y del derecho internacional humanitario. Esta jurisprudencia concierne a cuestiones muy diversas de procedimiento y de competencia, así como a cuestiones de fondo de capital importancia. Nos limitaremos a mencionar aquí algunos puntos que nos parecen particularmente fundamentales, sin pretender ser exhaustivos. Se trata de la cuestión del proceso equitativo, de la distinción entre conflicto internacional y conflicto interno, así como del papel de la costumbre en el derecho internacional humanitario.
La cuestión del respeto de los derechos a la defensa y a un proceso equitativo ha centrado numerosos debates ante el Tribunal de La Haya y fue puesta de relieve cuando se elaboraron los Estatutos de los dos Tribunales Penales Internacionales. En el artículo 21 de los Estatutos del Tribunal para ex Yugoslavia y en el artículo 20 de los Estatutos del Tribunal para Ruanda se reproduce lo esencial de las garantías previstas en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dos puntos retuvieron especialmente la atención: la cuestión de la contumacia y la de los testigos anónimos. La primera, arriba examinada en el contexto de la búsqueda de la eficacia de los Tribunales Penales Internacionales, se abordó principalmente desde un punto de vista de equidad del procedimiento. Como ya vimos, el procedimiento de la contumacia se excluyó en beneficio del proceso equitativo, mientras que el Comité de Derechos Humanos juzgó que este procedimiento, en ciertas condiciones, no se desavenía con el Pacto [20 ] . Algunos autores anglosajones han criticado incluso el procedimiento del artículo 61 de las Normas de Prueba y Procedimiento, por atentar contra los derechos del acusado, particularmente en caso de proceso ulterior si el acusado finalmente comparece.
Recurrir a testigos anónimos es también una cuestión muy delicada [21 ] , a la que los juristas anglosajones se resisten, aduciendo las exigencias del proceso equitativo. Sin embargo, en el artículo 22 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (artículo 21 del Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda), relativo a la protección de las víctimas y de los testigos, se incluyen la posibilidad de «la vista a puerta cerrada y la protección de la identidad de la víctima» y en los artículos 69 y 75 de las Normas de Procedimiento y de Prueba, se especifican las modalidades de protección, incluida la no divulgación de la identidad de una víctima o de un testigo. Tales medidas resultan, en efecto, indispensables, pues los testigos —que son a menudo víctimas— corren no pocos riesgos cuando abandonan el tribunal y regresan a su país. El Tribunal para ex Yugoslavia tomó dichas medidas de protección en el caso Tadic (decisión del 10 de agosto de 1995) [22 ] . El Tribunal para Ruanda no tomó medida alguna, lo que puede parecer sorprendente [23 ] . En todo caso, la jurisprudencia puso de relieve la importancia de un procedimiento equitativo no solamente por lo que respecta al acusado, sino también a la víctima o al testigo, que son vulnerables y merecen ayuda y protección.
Otra destacada aportación de la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales concierne a la supresión del límite entre conflicto interno y conflicto internacional. De hecho, en los conflictos ruandés y yugoslavo hay una estrecha concomitancia de los aspectos internos e internacionales. Por lo tanto, sería arbitrario separar esos dos tipos de conflicto, aunque en el derecho internacional y en el derecho humanitario se prevén normas diferentes para las dos categorías de situaciones. Esta cuestión se abordó por medio de la competencia, particularmente en el caso Tadic (decisión de la sala de apelaciones del 10 de octubre de 1995) [24 ] . El Tribunal tuvo también la oportunidad de difuminar la línea divisoria entre las situaciones internas e internacionales con respecto a la obligación de cooperar que incumbe a los Estados, así como a las entidades no estatales, aunque en los textos (Estatutos y Normas de Procedimiento y de Prueba) no se hace alusión al respecto. El presidente Cassese, en su decisión ya citada relativa al caso Blaskic, afirma rotundamente que se trata de una obligación que se impone a todo Estado, o incluso a «cualquier otro Gobierno de facto ».
La desaparición de una clara separación entre lo que concierne a las situaciones y a los conflictos internos e internacionales favorece la emergencia —o es el resultado— de una costumbre en materia de derecho humanitario, lo cual el Tribunal de La Haya tuvo el mérito de tener en cuenta refrendando formalmente la existencia y el contenido. Una vez más, la decisión del Tribunal del 2 de octubre de 1995 en el caso Tadic nos brinda interesantísimas enseñanzas que merecerían detenidos comentarios y que acapararon, con toda la razón, la atención en lo doctrinal [25 ] . Cabe observar que, en su fallo del 7 de mayo de 1997, el Tribunal retoma y completa los análisis de la sala de apelaciones. Exami na detalladamente el estatuto consuetudinario de la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, prevista en el artículo 5 de los Estatutos del Tribunal (párrafo 618 y siguientes del fallo) y del principio de responsabilidad penal individual, estipulado en el artículo 7, párrafo 1, de los Estatutos (párrafos 663 y siguientes del fallo). El Tribunal de La Haya se apoya, pues, ampliamente en la costumbre y en la evolución del derecho internacional humanitario, al mismo tiempo que contribuye a esta evolución.
Conclusión
En resumen, la experiencia de los dos Tribunales Penales Internacionales ad hoc para ex Yugoslavia y para Ruanda ha resultado ser positiva en muchos aspectos, pese a las dificultades, las deficiencias y las lagunas congénitas de estas dos jurisdicciones.
Estas instituciones se han afirmado gracias a una actividad sustancial, original y prácticamente sin precedentes (los procesos de Nuremberg y de Tokio tuvieron lugar en condiciones muy distintas). La jurisprudencia, particularmente la del Tribunal de La Haya, proclamó sin vacilar su autonomía, por ejemplo por lo que atañe a la cuestión de los testigos anónimos, cuestión abordada por el Comité de Derechos Humanos con respecto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o por la Comisión y la Corte Europea de Derechos Humanos. Pero esta voluntad de autonomía se manifestó espectacularmente, como ya se hizo resaltar, por lo que se refiere a la entidad de la que dimanan, puesto que el Tribunal de La Haya decidió controlar la legalidad de su establecimiento y, por lo tanto, de la resolución del Consejo de Seguridad.
Otro punto fuerte de la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc es la amalgama progresiva hecha, no sin dificultad, entre los dos sistemas contrarios del common law y del civil law . Sería conveniente desarrollar en el futuro esta síntesis original, aún llena de imperfecciones.
Las experiencias de los dos Tribunales ad hoc serán, en efecto, valiosísimas para los debates que tienen lugar actualmente con miras al establecimiento de un tribunal penal internacional permanente y con vocación universal. La instauración de los dos Tribunales, respectivamente los años 1993 y 1994, relanzó de manera decisiva los debates que se encontraban empantanados en la Comisión de Derecho Internacional. La celebración de una conferencia internacional en 1998 es, a ese respecto, de buen augurio. Se dispone ahora de numerosos elementos técnicos y de puntos de comparación.
Los juristas se han interesado por la experiencia de los Tribunales Penales Internacionales y se ha publicado toda una serie de artículos en revistas especializadas. Cabe destacar el interés particular manifestado por los jóvenes juristas y los estudiantes. Las universidades no deberían frustrar este interés ni las esperanzas puestas en la jurisdicción penal internacional, pues hay un potencial nada desdeñable y que merece ser valorizado, con la perspectiva del progreso del derecho internacional humanitario. Huelga decir que la responsabilidad de los Estados es esencial para garantizar la eficacia de la jurisdicción penal internacional como atestiguan los esfuerzos actualmente desplegados con objeto de garantizar la presencia de los acusados ante los respectivos jueces. La señora Louise Arbour, fiscal general del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, manifestó su optimismo a este respecto en sus últimas declaraciones: «Estoy absolutamente convencida, sobre todo ahora que el Tribunal se fundamenta en bases sólidas, que el arresto o la rendición de Karadzic es sólo una cuestión de tiempo y de circunstancias. Desde el arresto de Milan Kovacevic, el mes de julio, tras un mandato confidencial, estamos muy satisfechos con la SFOR», es decir, con los Estados de la OTAN [26 ] . Lo único que falta es que se mantenga firme esta política. Tal es el precio que hay que pagar para evitar la impunidad de los criminales más odiosos, lo que es a todas luces jurídica, y sobre todo moralmente, inaceptable.
(*) Paul Tavernier es profesor en la Universidad de París XI y director del Centro de Investigaciones y de Estudios sobre Derechos Humanos y Derecho Humanitario (CREDHO). Ha enseñado derecho internacional y relaciones internacionales en las Universidades de París, Argel, Grenoble y Ruán. Asimismo, sus trabajos de investigación están basados sobre el derecho internacional humanitario.
Artículo Original: francés
Notas
1 Mohamed Benouna, «La création d’une jurisdiction pénale internationale et la souveraineté des États», Annuaire français de droit international , 1990, pp. 299-306, en especial p. 300.
2 Ibíd. , p. 306.
3 Véase Ige F. Dekker, «Criminal responsibility and the Gulf War of 1980-1988: the crime of aggression» en Ige F. Dekker y Harry G. Post (eds.), The Gulf War of 1980-1988 , Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1992, pp. 249-268, en particular, pp. 266-268.
4 Véanse, en particular, Olivier Russbach, ONU contre ONU, le droit international confisqué , La Découverte, París, 1994, p. 312, y «Une justice i nternational à la carte», Politique internationale , n o 67, primavera de 1995, pp. 313-326.
5 Pese a las críticas que ha tenido que soportar y a la crisis que ha afrontado, el Tribunal Penal para Ruanda puede hacer un balance favorable. A este respecto: Cyril Laucci, «Quelques aspects de l’actualité des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex Yougoslavie et le Rwanda», L’Observateur des Nations Unies , n° 2, 1997, pp. 119-137, y, especialmente, p. 136: «Los resultados obtenidos por el Tribunal de Arusha muestran que no ha hecho tan mal su labor». De las 21 personas que han sido objeto de un acta de acusación, 13 han sido detenidas, mientras que el Tribunal para ex Yugoslavia formuló acusación contra 74 personas, de las cuales, hasta diciembre de 1996, sólo 7 habían sido detenidas y trasladadas a La Haya.
6 En un ámbito totalmente diferente, cabe pensar en el Tribunal del Derecho Marítimo, previsto en la Convención de Montego Bay de 1982, que se estableció solamente tras la entrada en vigor de ésta, el año 1994, y que, hasta la fecha, no ha entendido en causa alguna. Por lo que respecta al derecho humanitario, la suerte reservada a la Comisión Internacional de Encuesta, prevista en el Protocolo I de 1977 (artículo 90), es también bastante elocuente con respecto a la repercusión de la soberanía de los Estados sobre el funcionamiento y la eficacia de los órganos jurisdiccionales, incluso de simples órganos de encuesta.
7 Algunos autores minimizan el papel de la Secretaría de la ONU por lo que atañe a la elaboración de los Estatutos: véanse, por ejemplo, Philippe Weckel, «L’institution d’un tribunal international pour la répression des crimes de droit humanitaire en Yougoslavie», Annuaire français de droit international , 1993, pp. 232-261. En sentido opuesto, Daphna Shraga y Ra lph Zacklin, «The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia», European Journal of International Law/Journal européen de droit international , 1994, pp. 360-380 y, en particular, p. 362.
8 Los poderes del Tribunal Penal para Ruanda son más limitados, puesto que en el artículo 14 del Estatuto se estipula quedebería aplicar las disposiciones del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia con las modificaciones que estime necesarias.
9 Véanse Hervé Ascensio y Alain Pellet, «L’activité du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavia (1993-1995)», Annuaire français de droit international , 1995, pp. 101-136, en especial, p. 119 en relación con la decisión de la Sala de Apelaciones en el caso Tadic (2 de octubre de 1995).
10 Puede invocarse el artículo 103 por ejemplo, para obviar la aplicación de los acuerdos de extradición, en el caso de que el traslado y la entrega de un acusado al Tribunal Penal Internacional puedan equipararse a una extradición.
11 Véase Paul Tavernier, «Le caractère obligatoire de la résolution 598 (1987) du Conseil de sécurité relative à la Guerre du Golfe», Journal européen de droit international/European Journal of International Law , vol. I, n o 1-2, 1990, pp. 278-285.
12 Mutoy Mubiala, «Le Tribunal international pour le Rwanda: vraie ou fausse copie du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie», Revue générale de droit international public , 1995, pp. 929-954.
13 La composición de las salas, particularmente la sala de apelaciones, podría plantear ciertas dificultades, debido a las disposiciones previstas con respecto a la recusación y al impedimento de los jueces (artículo 15 de las Normas de Proce dimiento y de Prueba del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia). Además, la composición de la sala de apelaciones debería ser más representativa de los dos Tribunales, y no sólo del Tribunal para ex Yugoslavia.
14 Faïza Patel King y Anne-Marie La Rosa, «The jurisprudence of the Yugoslavia Tribunal: 1994-1996», European Journal of International Law/Journal européen de droit international , 1997, pp. 123-179, particularmente 128-142.
15 S/25266 del 10 de febrero de 1993, artículo XV, párr. 2. En cuanto al deplorable rechazo del proceso por contumacia, véanse Alain Pellet, «Le Tribunal criminel pour l’ex-Yougoslavie. Poudre aux yeux ou avancée décisive?», Revue générale de droit international public , 1994, pp. 7-60, en particular p. 48, y Paul Tavernier, «Vers une jurisdiction pénale internationale?», en Cao Huy Thuan y Alain Fenet, Mutations internationales et évolution des normes , PUF, París, 1994, pp. 137-154.
16 Según H. Ascensio y A. Pellet ( op. cit. (nota 9), p. 110), el artículo 61 es un «sucedáneo imperfecto de la sentencia por contumacia». F. Patel-King y A.-M. La Rosa ponen de relieve los problemas jurídicos que plantea este procedimiento del artículo 61, desde el punto de vista tanto del acusado como de los testigos.
17 Véase nuestro informe en el coloquio de la Sociedad Francesa para el Derecho Internacional, Estrasburgo, mayo de 1997, en Andrew Drzemcewski y Paul Tavernier, L’exécution des «décisions» des instances internationales de contrôle dans le domaine des droits de l’homme (por publicarse), Éditions Pedone.
18 Éric David había manifestado cierto escepticismo en cuanto a lo práctico de tal ausencia de publicidad: «Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie», Revue belge de droit international , n o 2, 1992, pp. 565-598, particularmente pp. 590-591.
19 Fuerza de estabilización [de la OTAN ] para Bosnia-Herzegovina.
20 Véase Paul Tavernier, «Le droit à un procès équitable dans la jurisprudence du Comité des droits de l’homme des Nations Unies», Revue trimestrielle des droits de l’homme , n o 25, 1996, pp. 3-22, especialmente pp. 13 y 14.
21 André Klip, «Witnesses before the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia», Revue internationale de droit pénal , vol. 67, 1996, pp. 267-295; Monroe Leigh, «The Yugoslav Tribunal: Use of unnamed witnesses against accused», American Journal of International Law , vol. 90, abril de 1996, pp. 235-238.
22 El Tribunal busca un equilibrio entre los intereses del acusado y los de los testigos e impone cinco condiciones bastante estrictas para que sea admisible el anonimato. Acompaña a la decisión del Tribunal una opinión disidente sólidamente estructurada del juez Stephen que se apoya en una rigurosa concepción del proceso equitativo, similar a la concepción anglosajona.
23 El primer interrogatorio de testigos ante el Tribunal Penal para Ruanda tuvo lugar el 17 de enero de 1997, en el marco del caso Akayezu .
24 Para un análisis detenido y crítico de estos problemas, véanse H. Ascensio y A. Pellet, op. cit. (nota 9), p. 125 y ss.
25 Véase, por ejemplo, Theodor Meron, «The continuing role of custom in the formation of international humanitarian law», American Journal of International Law , vol. 90, abril de 1996, pp. 238- 249. Véanse también las observaciones de Luigi Condorelli en sus conclusiones generales formuladas con motivo del coloquio de Ginebra de octubre de 1995, en Luigi Condorelli, Anne-Marie La Rosa y Sophie Scherer, Les Nations Unies et le droit international humanitaire , Éditions Pedone, París, 1996, pp. 445-474, especialmente p. 466.
26 Entrevista en el periódico «Le Monde», 30 de agosto de 1997.
> EL LAICISMO EN LA INTERPRETACION DE LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
El tribunal considera que el interés público de la escolarización está por encima del privado
Es relevante el fallo que se transcribe a continuación por el cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que el "interés público" de la escolarización colabora con la integración y en consecuencia esta por encima del interés privado. Abordaremos el tema en nuestras clases, analizando el laicismo y su partiåcular interpretación en Europa enmarcada por la influencia de diferentes credos:
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos cree que el derecho a recibir clases de natación prevalece sobre las convicciones religiosas. Esta institución, que juzga posibles violaciones de los derechos humanos en 47 países europeos, ha fallado este martes en contra de un matrimonio musulmán que se negó a que sus hijas fueran a clases mixtas de natación. El tribunal con sede en Estrasburgo ha considerado que el derecho de todos los niños a gozar de una escolarización completa y que permita la integración social prima sobre las prácticas religiosas.
El caso se originó cuando la pareja con doble nacionalidad suiza y turca, residente en Basilea, se opuso a los cursos de natación obligatorios para sus hijas, nacidas en 1999 y 2001. El colegio informó en 2008 a la familia de que los cursos eran obligatorios e incluso intentó mediar con alternativas. La dirección ofreció a los padres que las niñas llevaran burkini, un bañador que cubre todo el cuerpo y la cabeza, y también que pudieran desvestirse en salas separadas de los chicos, pero los padres mantuvieron su negativa. Ante la falta de acuerdo, las autoridades aplicaron en 2010 a los padres una multa total de casi 1.300 euros, por “incumplimiento de responsabilidades parentales”.
La sentencia recoge con claridad el choque entre unos padres “fervientes practicantes de la religión musulmana” y unas autoridades que deben garantizar la igualdad de oportunidades entre los escolares. La familia rechazó la asistencia de sus hijas a las clases antes de comenzar la adolescencia, momento en que el sistema escolar suizo ya ofrece clases separadas entre chicos y chicas. Los progenitores alegaron que, “incluso aunque el Corán solo obliga a cubrir el cuerpo de la mujer a partir de la pubertad, sus creencias les indicaban que debían preparar a sus hijas para los preceptos que les serían aplicados a partir de la pubertad”, según el texto legal.
Religión versus integración
La pareja litigó ante los tribunales suizos y en todos los casos sus demandas fueron rechazadas porque “el derecho de los interesados a la libertad de conciencia y de creencia no había sido vulnerado”. En abril de 2012, el caso llegó hasta el Tribunal de Estrasburgo, que sí admite una “injerencia en la libertad religiosa”, como alegaba la familia, pero la considera proporcionada para proteger a los alumnos contra la exclusión social. La corte da así la razón a Suiza y considera que la multa es proporcionada.
La Sala Tercera del Tribunal de Estrasburgo, presidida por el juez español Luis López Guerra, considera que el interés público debe prevalecer sobre el privado. “El interés de los niños por una escolarización completa, que permita alcanzar una integración social según las costumbres y las costumbres locales, prima sobre el deseo de los padres de ver a sus hijas eximidas de los cursos mixtos de natación”, ha expresado el fallo.
No es la primera controversia legal que se da por la asistencia de niñas musulmanas a clases de natación. En 2013, en Alemania, la negativa de unos padres a enviar a sus hijas a cursos mixtos terminó en un juicio en el que el máximo tribunal del país sentenció que ser musulmana no exonera a las chicas de su deber de participar en dicha actividad.
> SOBRE LOS FUEROS PARLAMENTARIOS
Los llamados “fueros parlamentarios” son garantías de independencia y eficacia para el funcionamiento y competencia del citado cuerpo. Una enorme mayoría de constituciones, en el mundo, aseguran en sus textos, dichas garantías. Su origen deviene como consecuencia de la necesidad que mantenían los partidos minoritarios, en la oposición, de cumplir y ejecutar su labor sin interferencia arbitraria de la mayoría, la que, numéricamente se imponía, decidiendo en el recinto, la remoción, sanción, censura, prisión o detención de cualquier par de la minoría que no se allane a la postura que adoptaba el “oficialismo”. Son numerosos los ejemplos, en diferentes épocas, de las conductas adoptadas por las mayorías parlamentarias para acallar a la oposición.
El artículo 68 de nuestra Constitución Nacional (CN) dispone que “ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. La norma ampara la llamada “inmunidad de opinión” mientras se desempeña como legislador y ello se extiende a sus expresiones en el hemiciclo del Congreso, en su tarea en Comisión, sus manifestaciones en un programa televisivo, radial o en la exposición que haya publicado en la prensa escrita.
El legislador mantiene, asimismo, inmunidad de arresto, desde el día de su elección y hasta la finalización de su mandato; excepto el caso que sea sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho (artículo 69 CN).
Las inmunidades mencionadas, ceden, cuando se forme querella por escrito ante la justicia y el Juez competente requiera el llamado “desafuero”. A tales efectos, cada Cámara podrá, con dos tercios de los votos calculados sobre la totalidad de sus miembros, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposición del Juez competente para su juzgamiento. Para ello, el Juez debe remitir obligatoriamente todas las constancias de la acusación y la Cámara respectiva deberá analizar y examinar la razonabilidad del requerimiento en razón de su condición de “Juez de sus propios miembros”.
El Congreso ha sido reacio al desafuero de cualquiera de sus legisladores desde 1983. Sin embargo, ha utilizado (aplicado), particularmente la Cámara de Diputados de la Nación, el artículo 66 de la CN que dispone: “Cada Cámara podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación y hasta excluirlo de su seno; pero bastara la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieran de sus cargos”.
Los legisladores han interpretado como “desorden de su conducta”, justificar golpes de Estado, manifestarse en contra del Estado de Derecho, de la República y la Democracia. La “inhabilidad moral sobreviniente” ha sido materia de debate en los rechazos a la incorporación y consiguiente aprobación de los pliegos de los diputados electos Patti y Bussi, quienes luego de recurrir judicialmente la decisión, la CSJN interpretó que la decisión soberana del pueblo de elegirlos y la omisión de los partidos políticos en impugnar la oficialización de sus candidaturas en el Tribunal Electoral, justificaba el rechazo de la conducta adoptada por la Cámara.
En el mes de Septiembre de 2000, se sancionó y promulgó la Ley 25.320 por la cual, habilitó al Juez nacional, provincial o de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando abra una causa penal, en la que se impute al legislador la comisión de un delito sujeto a desafuero, a impulsar el procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la inmunidad, pero en el caso de que el legislador no concurriera a prestarla, el tribunal deberá solicitar su desafuero. La citada norma dispone que en caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello, reitero, el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión. Expresamente la norma establece que el Tribunal, en su requerimiento de desafuero, debe acompañar las copias de todas las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida.
El legislador a quien se le imputare la comisión de un delito, aun cuando no hubiere sido indagado, tiene el derecho a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. Sin embargo, no se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización de la respectiva Cámara.
Recientemente se han presentado dos situaciones en los medios de comunicación social: a) La renuncia individual a los fueros parlamentarios que protocolizó notarialmente, la Alianza PAIS (Mazza-Stolbizer) y b) la posibilidad de “desaforar” al Diputado Nacional De Vido por inhabilidad moral. Con respecto a la primera situación planteada, interpreto que los legisladores de la Alianza PAIS pretenden renunciar al fuero que tutela la inmunidad de “arresto”, excluyendo la de “opinión”. El “desafuero” es competencia de la Cámara respectiva y no de cada legislador en particular, conforme expresamente lo dispone la Constitución Nacional y la legislación dictada en su consecuencia.
Con referencia a la segunda situación expuesta precedentemente, el citado artículo 66 CN refiere a la “corrección” de cualquiera de sus miembros por “desorden de conducta” y/o remoción por “inhabilidad moral sobreviniente”. Evidentemente los numerosos procesos que han declarado el procesamiento del Diputado De Vido, han sido “sobrevinientes” al momento de su elección, habida cuenta de la impunidad que mantenía hasta 2016 y la Cámara de Diputados se encuentra habilitada para ello con el voto favorable de dos tercios de votos calculados sobre los 277 Diputados que integran el cuerpo.
Si la justicia demora sus sentencias y el Congreso ampara los corruptos, la republica no tiene destino.
> APRENDER A LEER
La educación universitaria y fundamentalmente el estudio del “DERECHO”, nos impone leer. Sin embargo, no siempre somos capaces de recordar exactamente lo que leemos. Tendemos a olvidar buena parte de ello.
LOS PILARES DE LA MEMORIA:
Las claves para que recordemos información que acabamos de recibir se basan en los tres principios de la memoria: la impresión, la asociación y la repetición.
LA IMPRESIÓN:
Nuestro cerebro recuerda mejor aquello que lo "impresiona". Para ello, debemos generar alguna imagen ¿cómo lo hacemos?: leyendo algunos pasajes en voz alta, utilizando el sonido como apoyo para la memoria.
LA ASOCIACIÓN:
La asociación hace referencia a la conexión de esa nueva información que estamos recibiendo con algo que ya sabemos de antes. Leer una frase o capitulo y asociarlo con alguna experiencia particular.
LA REPETICIÓN:
El tercer pilar sobre el que se apoya la memoria es la repetición. Si leemos varias veces el mismo pasaje, lo más probable es que lo recordemos después.
La técnica del subrayado de pasajes es muy eficaz. Utilizo el asterisco y el numeral entre corchetes para individualizar las partes más interesantes de su contenido. Luego, tomo notas sobre las mismas.
APRENDER A LEER:
En 1940, el filósofo estadounidense Mortimer Adler publicó “CÓMO LEER UN LIBRO”. En él, explicaba cómo sacar el máximo provecho de la lectura e indicaba varios consejos para hacer una lectura crítica y analítica de los libros y refería a cuatro (4) niveles de lectura diferentes:
Nivel elemental: Adler lo presentaba con la pregunta ¿qué dice el libro? Es la primera toma de contacto con él.
Nivel de inspección: ¿De qué trata el libro? El lector tiene que extraer toda la información posible de la superficie del libro, buscando los capítulos que parecen fundamentales, intentando clasificarlo a partir de su título y su prefacio, estimando la amplitud de temáticas a través de su índice, etc.
Nivel analítico: ¿Qué significa el libro? Es una lectiura más sistemática y que implica el subrayado de algunos pasajes, la toma de notas en los márgenes, apuntes sobre los conceptos manejados en el libro y sobre su estructura.
Nivel sintópico: ¿Cómo se compara este libro con otros? Es decir, estamos ante la lectura comparada del libro. El lector utiliza sus lecturas previas para analizar la obra en cuestión buscando una terminología común, definiendo los temas tratados, buscando los pasajes más relevantes. Es el nivel más activo.
En la lectura analítica y la sintópica es donde el lector tiene que trabajar más. En esos niveles entran en juego la toma de notas, el subrayado o cualquier otra manera de resaltar nociones que nos permita enfocar más nuestra atención sobre ellas, y después, la escritura de un resumen de lo que hemos leído, un intento de analizar qué quería contar el autor del libro.
El entorno es importante para ayudarnos a adquirir esa relajación y esa concentración que nos facilitará nuestra capacidad de lectura retentiva.
CONSEJOS PARA RECORDAR LO QUE LEEMOS:
· Busca un lugar tranquilo, con buena iluminación y donde puedas leer cómodamente.
· No te preocupes por ser el más rápido en leer el libro; cada persona tiene una velocidad de lectura diferente para comprender lo que está leyendo.
· Resalta los pasajes del texto que te interesen. Se puede hacer subrayando o, en lectores digitales, cambiando la tipografía de esas frases para que destaquen más sobre el resto.
· Busca asociaciones de lo que estás leyendo con eventos que te hayan pasado a ti.
· Toma notas de lo que te resulte más interesante, o lo que quieras recordar.
· Cuando termines un capítulo, por ejemplo, haz un resumen de lo que acabas de leer para comprobar de cuánto te acuerdas.