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> LA MEDIACION EN LA CONSTRUCCION

1) INTRODUCCION: 

El proceso constructivo involucra a muchos sujetos: comitente, fideicomisos, inversores, proyectista, director de obra, calculista, conductor técnico, yesero, carpintero, plomero, terceros contratados, subcontratados, electricista, higiene y seguridad, inspectores municipales,proveedor de materiales, bancos, colegios profesionales, dibujantes, albañiles, sindicatos, secretaria de trabajo, abogados, contadores, ART, médicos, pintores, empresas tercerizadas, diseñadores, comercialización, inmobiliarias y un etcetera que parece infinito.

Imaginar que el proceso tiene un comienzo y un final sin sobresaltos en una argentina impredecible, parece utopia. En la experiencia de muchos años de ejercicio profesional, siempre surgen alcances e interpretaciones diversas. Algunas de ellas, se concilian. Otras de resuelven con un costo importante y por fin, existen aquellas que la irrazonabilidad de las pretensiones o la tozudez de alguna de las partes involucradas, judicializa el hecho y paraliza la obra.

A veces las dificultades son previos a la obra que se profundizaban en tanto y en cuanto no se lograban soluciones adecuadas que contuvieran los diferentes intereses de las partes. Los plazos, casi siempre en obra son perentorios y las interrelaciones que mantienen las partes en la construcción, se derivan y se condicionan de tal forma, que el conflicto de una, arrastra a otra etapa.

Factores que hacen a la observación, el análisis, los elementos sociológicos, la psicología de sus protagonistas, la legislación, los usos y costumbres, la demanda del mercado, el déficit en  la oferta edilicia, los intereses de cada uno de los sectores, el poder sindical, el lobby empresarial, juegan un papel de vital importancia

Una de las formas que hemos adoptado para resolver conflictos, es impulsar la "mediación en la construcción", consecuencia directa que surge a partir de la propia experiencia de todos estos años.

Los sujetos activos en el proceso constructivo y tambien los abogados, han adoptado mecanismos alternativos por el descontento con las maneras tradicionales de operar  los conflictos: La "litigionegociación", antigua mezcla de proceso adjudicatario y de negociación no asistida, tradicionalmente utilizada como alternativa valida para la resolución de conflictos, esta dando pie a una serie de otras herramientas para evitar y resolver controversias.

En el sector de la construcción, probablemente uno de los más dinámicos y permanentes en nuestro país, una suma de actores, protagonistas con distintos alcances, interrelacionados entre si, han verificado que la mediación, como alternativa para la resolución de conflictos, se ha transformado en uno de los medios más eficaces para prevenir y resolver, importantes situaciones que diariamente se producen en esa área.

Téngase presente que en la construcción, amen de la relación comitente - profesional (arquitecto, ingeniero, maestro mayor de obra, etc.), surgen distintos roles como: proyectista, calculista de estructura, director de obra, representante técnico, conductor técnico, albañiles, proveedores, diferentes oficios (carpintero, plomero, gasista, ascensorista, etc.).

Frente al proyecto de una obra determinada, las partes asumen la necesidad de abordar distintos ítems, que por si, son terreno fértil de disputas y en consecuencia, mediables como alternativa para posibilitar la solución del conflicto:

-la duración del trabajo;

-el numero de personas que inteactuan;

-las variables condiciones de trabajo;

-los nuevos sistemas de entrega;

-la esponsabilidad profesional:

-la interrelación de los "oficios",en los llamados "edificios inteligentes”;

-la influencia del clima en los plazos presuntivos de entrega.

2) TENDENCIAS:

Es imposible eliminar los conflictos en el lugar de trabajo. Sin embargo, existen técnicas que ayudan a reducir las reclamaciones y las polémicas a un mínimo:

A) Realismo en la adjudicación del riesgo en los contratos los contratos de  construcción tienden a distribuir, modernamente, el riesgo, a fin de reducir los costos y los conflictos relacionados con el trabajo.

Asimismo, el análisis de suelo, como requerimiento previo a cualquier iniciativa, los estudios de marketing y de factibilidad comercial, la contratación de seguros frente a eventuales casos fortuitos o de fuerza mayor, la responsabilidad crediticia en los fideicomisos, etc. Procura preservar el proyecto y evitar quiebras financieras en los proyectos, lo que implica, asegurar la ausencia de conflictos potenciales.

B) El uso de incentivos además de las cláusulas conocidas que consiste en colocar en los contratos, liquidación de daños y perjuicios para el caso en que el trabajo no se termine en el plazo predeterminado, existe una tendencia a ofrecer bonificaciones a los participantes por la reducción de costos, la finalización de etapas antes de la fecha prefijada,  o la inexistencia de conflictos y/o accidentes  laborales.

 Contemporáneamente, los actores ligados al sector de la construcción, buscan la manera de:

-Evitar los conflictos entre las partes o reducirlos al mínimo,

-Limitar los recursos dedicados a la resolución de conflictos (tiempo y dinero),

-Preservar la relación de trabajo de las partes y garantizar la continuidad del trabajo mientras se resuelven las diputas.

-Utilizar  el asesoramiento de peritos en la construcción, como árbitros no  vinculantes.

Históricamente, el rubro de la construcción tendió a recurrir a la justicia  para la resolución de sus disputas. Es frecuente que los obreros de la construcción, demanden solidariamente al propietario - comitente y los profesionales a cargo de la dirección técnica de la ejecución de la obra y eventualmente la empresa constructora, reclamos salariales, indemnizaciones por despidos, enfermedad profesional y/o accidente laboral.

En otras ocasiones, los conflictos suscitados entre el propietario - comitente y los profesionales de la construcción entre los cuales se incluyen las empresas constructoras, dirimen sus divergencias a través de árbitros o apelan a las instancias judiciales.

3) LA MEDIACION EN LA CONSTRUCCION:

La demanda social, el mercado inmobiliario, la competencia, han alentado a los actores involucrados en la construcción, a buscar medios alternativos para la solución de sus disputas:

La mediación, las juntas de revisión, los arbitrajes no obligatorios, la utilización de mecanismos de "mini juicios", la designación de asesores imparciales que actúan como consejeros, etc.; constituyen los nuevos medios alternativos de resolución de disputas en el área de la construcción.

La mediación, como proceso privado e informal en que las partes en disputa son asistidas por una o más terceras partes neutrales, para intentar resolver el conflicto, constituyen uno de los medios más eficaces, que el rubro de la construcción ha comenzado a adoptar. Los mediadores asesoran imparcialmente a las partes y dialogan con ellas a fin de intentar producir una resolución mutuamente aceptables del conflicto en cuestión.

Cada vez, con mas frecuencia, los contratos de construcción están incorporando disposiciones que exigen y  requieren que las partes recurran a la mediación como instancia previa  al arbitraje o a un litigio judicial.

La creciente popularidad de la mediación, esta fundada en diversos motivos:

-Informalidad y flexibilidad,

-Privacidad y confidencialidad,

-Hincapié en la resolución de asuntos esenciales,

-Participación de las partes en oposición en la resolución de los conflictos,

-Bajo riesgo y alto rendimiento potencial,

La mediación constituye el medio más apropiado cuando:

-Las partes anhelan conservar una relación comercial establecida,

-Pretenden  privacidad y confidencialidad;

-o, la rapidez o la economía en la resolución de disputa, son fundamentales.

La mediación no constituye un método apropiado, cuando:

-Involucran cuestiones jurídicas con pocos precedentes, y existe incertidumbre sobre el resultado final;

-La credibilidad de los protagonistas es dudosa, las partes o sus abogados son poco confiables en  aceptar y asegurar un compromiso convenido.

El comitente - propietario de un proyecto de envergadura en el rubro de la construcción debe analizar, previo a su ejecución, la factibilidad en el mercado, las conclusiones del marketing y fundamentalmente, la financiación.

Cuando encara la obra, debe proceder a contratar a los profesionales que elaboran el proyecto y deben trazar la planificación urbanística conjuntamente con las autoridades de aplicación de la respectiva municipalidad, tales como el trazado de calles, espacios verdes, criterios sociológicos, de afectación ambiental, de tránsito, aproximación a centros de salud y educación etc.

Posteriormente, la empresa constructora asumirá la responsabilidad de ejecutar el citado proyecto. Ello implica la contratación de la mano de obra, en forma permanente y temporaria, la intervención del sindicato, a través de los delegados sindicales, y el requerimiento de oficios especializados (gasistas, plomeros, ascensoristas, electricistas, refrigeración, carpinteros, etc.) y la sub-contratación de vehículos pesados, hormigoneras, etc.

Sin perjuicio de ello, debe garantizarse una línea de proveedores de materiales necesarios e imprescindibles para la concretar la obra, que generalmente no se concentra en uno, sino en varios “corralones” proveedores.

Paralelamente, la encargada de la comercialización de las viviendas, locales y/o emprendimientos comerciales, procede a elaborar su estrategia comercial que impone la contratación de espacios en publicidad radial, televisiva y escrita y eventualmente, promotoras.

Los colegios profesionales siguen de cerca dicho empredimiento, en razón de las facultades delegadas que el Poder Ejecutivo le ha conferido por ley, en la verificación de los aportes sobre los honorarios profesionales; la Municipalidad impone exigencias que están establecidas en el reglamento de edificación que sancionó una ordenanza del Honorable Consejo Deliberante y que, cuenta, en algunos ordenamientos, con facultades conjuntamente con el Departamento del Poder Ejecutivo, para determinar la conveniencia de autorizar el emprendimiento en el área proyectada de conformidad con la zonificación que tenga establecida para dicha zona urbana.

A lo expuesto, debe sumarse las conexiones telefónicas, de agua potable, gas natural, luz eléctrica etc., que elaboran, en los grandes emprendimientos como el que tratamos de ejemplificar, verdaderas planificaciones que deben aprobarse en sus respectivos directorios y que exigen inversiones importantes de material y mano de obra para garantizar, en el mismo tiempo y paralelamente a la obra ejecutada, la prestación de los servicios.

Todo ello nos da una idea aproximada de la cantidad de protagonistas que actúan en el rubro de la construcción, la interrelación de todos con todos y la importancia que significa la mediación, por los motivos trazados “ut supra”, habida cuenta que, eventuales litigios judiciales de cualquiera de las partes descriptas, provocarían directa o indirectamente, una grave influencia en la proyección grupal e intergrupal.

Las características de informalidad, flexibilidad, privacidad, confidencialidad; la atención en la resolución de los asuntos esenciales y la participación de las partes en la resolución de dichos conflictos, con la posibilidad de evitar que dialoguen a través de mandatos, genera UN BAJO RIESGO Y ALTO RENDIMIENTO POTENCIAL EN LA SOLUCION DEL CONFLICTO EN UN PLAZO SUMAMENTE BREVE, atendiendo a que las partes desean conservar y preservar la relación de trabajo e interpretan que la rapidez y la economía en la resolución de la disputa son fundamentales para sus respectivos intereses.

4) OTROS METODOS ALTERNATIVOS PARA LA RESOLUCION DE DISPUTAS: 

MINIJUICIOS: Es un proceso relativamente formal en el que las partes reciben un anticipo del juicio y una idea de su posible desenlace. Un asesor, neutral, supervisa el proceso y, en algunos casos, emite un fallo no obligatorio.

Los minijuicios se ha utilizado en emprendimientos de gran envergadura, y la desventaja es que puede requerir mucha preparación y  además constatado, que algunos clientes de la construcción se muestran reacios a "desnudar" sus estrategias y participar en un proceso similar a un juicio.

ARBITRAJE NO OBLIGATORIO: Es un sistema o método que procura evitar que el conflicto se desarrolle, en el que las partes acuerda la participación de un tercero, arbitro,  que emite una decisión, generalmente técnica,  no vinculante.

RESOLUCION DE DISPUTAS EN EL LUGAR DE TRABAJO: En EEUU y en algunos países de Europa, en el rubro de la construcción, participando de las características propias del mismo, las partes convienen la creación de alternativas que denominan "arbitro de guardia".

Este arbitro intenta resolver la disputa en el momento en que surge, procurando que la obra no se paralice y resolviendo con el asesoramiento de peritos, abogados, contadores, etc.,  y en un lapso muy breve de tiempo, la resolución del conflicto que es vinculante e inapelable.

JUNTA DE REVISION DE DISPUTAS Otro método es la llamada "junta de revisión de disputas", de utilización creciente en  proyectos de construcción en el área publica en EEUU.

Estas juntas emiten opiniones de asesoramiento no obligatorias sobre las disputas traídas a su consideración, y el objeto es, estimular a las partes en arribar a una conciliación, advirtiendo a las mismas de los fundamentos judiciales y técnicos que los asesores han elaborado y que seguramente van a adoptar en sede judicial.

5) CONCLUSIONES:

En la antigüedad, los emprendimientos urbanos no se sujetaban a pautas reglamentarias y en consecuencia, el rubro de la construcción mantenía criterios de edificación muy amplios.

El crecimiento poblacional, la importancia de las comunidades urbanas y la necesidad de establecer Códigos y Reglamentos de Edificación, influyeron en los emprendimientos de la construcción y conjuntamente con ellos, surgieron un conjunto de protagonistas que han constituido relaciones e interrelaciones cada vez más complejas entre sí.

Estas interrelaciones que describíamos más arriba, han encontrado en la mediación un medio eficaz para resolver las disputas que diariamente se producen en la ejecución de una obra.

Fundamentalmente, la prevención de los factores de conflictos ha sido una de los factores más perseguidos; de no poderse evitar, la posibilidad de mediar en el transcurso de la ejecución de la obra, procurando identificar los intereses de cada uno y encontrar soluciones rápidas sin que la obra se paralice, ha sido otros de los aspectos que han transformado a éste método, como una herramienta eficaz elegida por sus protagonistas.

Téngase presente, que en la construcción moderna y sobre todo, en los grandes emprendimientos o en los llamados “edificios inteligentes”, la interrelación entre los distintos actores es tan intensa, que es imposible “pensar” un edificio sin que exista comunicación entre los distintos oficios y etapas de la elaboración del proyecto.

La “línea” que debe preservar el conductor técnico de la obra, se quiebra con facilidad, y ello provoca, necesariamente, un trastorno en la planificación de todos aquellos participes que ingresan como consecuencia de los primeros.

Es imprescindible que el albañil haya finalizado el “contrapiso” para que ingrese el responsable del alfombramiento; que haya efectuado el revoque fino para proceder al ingreso del pintor y que, todos ellos, ingresen posteriormente al trabajo de electricistas, plomeros y/o gasistas.

Ello ilustra la importancia de la mediación, que frente al conflicto, evita paralizar la obra por tiempos prolongados, procura la solución rápida de los diferentes intereses, en los cuales es protagonista el propio interesado y la garantía de neutralidad del mediador, sumado a sus conocimientos técnicos, conforma una alternativa que seduce a todos.

La instancia judicial se ha transformado en una opción onerosa en tiempo y dinero, que quiebra la relación entre las partes y que provoca heridas que no son fáciles de cicatrizar.

La mediación, como parte de una negociación muy particular, es una alternativa que en el rubro de la construcción comienza a adoptarse con más frecuencia: Forma parte de los contratos entre comitente y arquitecto proyectista, se transformó en una exigencia de las Compañías de Seguro que pretenden evitar los costos judiciales, ante indemnizaciones por accidentes y/o enfermedades profesionales y constituye un medio habitual en los contratos y subcontratos con terceros proveedores de mano de obra o materiales.

Se torna imperioso, que los profesionales relacionados con la construcción y los funcionarios y empleados de dependencias con facultades en materia edilicia y urbana, se transformen en verdaderos especialistas en mediación, atento al hecho que, de esa manera, se reducirán los conflictos, evitaran la sobrecarga de procesos judiciales, harán menos onerosas los costos de la divergencia, consolidaran el proyecto y percibirán una planificación mas ordenada y menos agresiva.

La mediación en la construcción profundiza las “autopistas” de la comunicación que necesariamente deben provocarse y producirse en un área tan interrelacionada como la que hemos analizado.

BIBLIOGRAFIA  CONSULTADA

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