II. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
1. Contractual
La denominada responsabilidad decenal de los profesionales de la construcción se genera, normalmente, por un incumplimiento contractual. En efecto, el comitente celebra con el arquitecto, ingeniero, o constructor, según los casos, un contrato de arrendamiento de obra que será fuente de obligaciones sinalagmáticas, con función de cambio (intercambio de una realización humana por una suma de dinero), entendida, dicha función, como vinculada a la idea de causa en su triple consideración de finalidad, función y justificación de la alteración patrimonial.
Se trata de un contrato de ejecución continuada. En el proyecto, la entrega de la tarea; en la conducción técnica, un proceso constructivo.
Habrá que analizar, caso por caso, si la incertidumbre en la obtención del resultado es o no predominante, en condiciones normales.
Cuando se puede prometer la consecución del fin y el álea no es trascendente la obligación será de resultado y el factor de atribución objetivo, esto es, se prescindirá totalmente del análisis del comportamiento del deudor. Cuando, por el contrario, predomine el álea y sea imposible prometer un resultado la obligación será de medios y el factor de atribución subjetivo, esto es, el deudor se compromete a actuar diligentemente para conseguir ese resultado que es mediato y no se halla en obligación.
En el área de las obligaciones asumidas en el contrato de construcción existe una obligación de hacer, que resulta el antecedente lógico para la consecución del fin, y por otro, una obligación de dar que agota la prestación asumida .
En doctrina uruguaya y argentina se ha admitido que los arquitectos, ingenieros y constructores asumen obligaciones de resultado, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1844 del Código Civil uruguayo y el artículo 1646 del Código Civil argentino el factor de atribución es objetivo y el elenco de eximentes queda reducido a la fuerza mayor, caso fortuito y hecho del tercero. En efecto, el hecho o culpa del comitente, cuando proporciona materiales inadecuados, no puede ser invocado como eximente por el profesional. Esta situación, que normalmente está comprendida dentro de la noción de causa extraña o ajena, no opera para excluir la severa o inderogable responsabilidad del arquitecto o constructor, que se extrema en aras de la idea de seguridad.
La limitación liberatoria sólo rige en materia de ruina, y no cuando los vicios o defectos son atinentes al mejor uso o calidad del bien (por ej., ventanas que filtran por la mala calidad).
Se trata de obligaciones de resultado agravadas con un límite al elenco de eximentes. Sin perjuicio de tal conceptualización, los autores analizan la actividad del profesional teniendo en cuenta las reglas del arte, los deberes de prudencia y diligencia, y fundamentalmente manejan la existencia de una presunción de culpa.
A mi entender, si se trata de una obligación de resultado, el actor sólo debe probar su no obtención ya que de tal forma acredita el incumplimiento. Demostrado éste y el daño, el deudor sólo puede exonerarse por causa ajena (limitada en supuestos que afectan la seguridad) que destruya el nexo causal entre el incumplimiento (obra defectuosa) y el daño. Tal situación procesal que impone al deudor de la prestación acreditar la inexistencia de la relación de causalidad presupone, necesariamente, la presunción legal del nexo.
Mal podría gravarse al deudor con el onus probandi de demostrar que el daño proviene de causa ajena y no del incumplimiento, si fuera el actor quien previamente debió demostrar su existencia.
Por lo demás, no puede hablarse de presunción de culpa en sede de obligaciones de resultado, en la medida en que si éste no se obtiene, habrá incumplimiento y la acreditación de un actuar diligente no exonera por ser tal actuación irrelevante a los efectos de la configuración de la responsabilidad. En esta materia dicho resultado puede prometerse con seguridad casi absoluta mediante la utilización de la técnica apropiada por la inexistencia de álea.
2. Extracontractual
La ruina del edificio puede afectar a terceros no contratantes, y en tal caso se genera responsabilidad extracontractual .
En la legislación argentina la responsabilidad por daños causados a terceros se rige por el artículo 1113 del Código Civil y la imputabilidad es a título de riesgo creado, sea por las cosas riesgosas en sí mismas, sea por las cosas viciosas.
Se prescinde en la segunda parte del artículo 1113 de la imputabilidad a título de culpa. Así sostiene Mosset Iturraspe que “la presunción de imputabilidad que hoy pesa sobre el dueño de una ‘construcción arruinada’ sólo puede destruirse con la prueba de la culpa de la víctima, de un tercero extraño o bien con la demostración del caso fortuito en relación causal adecuada”.
De ambas normativas puede inferirse que la solución uruguaya que se remite a la responsabilidad contractual en caso de ruina, permite imputar el daño objetivamente con un elenco de eximentes limitado (se excluye el hecho o culpa del comitente, en su calidad de tercero, cuando proporciona materiales inadecuados), lo que no parece admisible en la legislación argentina, como indica Mosset Iturraspe, aun cuando la responsabilidad sea objetiva.
III. EL INCUMPLIMIENTO
1. Cumplimiento inexacto
Se trata de la recepción de una obra terminada en apariencia, pero que presenta vicios. Frente a ello, el comitente puede asumir diversas actitudes: aceptar la obra y pretender la reducción de la contraprestación o la rectificación de la misma, o rechazar la obra reclamando la resolución de acuerdo con la normativa general.
En tal sentido el derecho del comitente a rechazar la mala ejecución no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aquél. Si se tratare de pequeñas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habría que rechazar la oposición del comitente a dar por ejecutada la prestación hallando éste suficiente satisfacción con el resarcimiento del daño ...”. De todas formas, el cumplimiento inexacto puede, en ciertos casos, revestir tal gravedad que habilite la opción por la resolución.
2. Incumplimiento temporal
La constitución en mora constituye un presupuesto de la acción resolutoria y configura el incumplimiento. A partir de la exigibilidad, se abre un período de incertidumbre acerca de la suerte de la obligación. Por definición, se trata de una prestación que puede cumplirse tardíamente y el incumplimiento nace con la manifestación de voluntad expresa del comitente en el sentido de exigir la misma, otorgando una última oportunidad de cumplir útilmente.
Si la mora surge del incumplimiento de pautas convencionales y se pauta la mora automática, se prescinde de la interpelación. Recientemente la Suprema Corte de Justicia resolvió un contrato mixto de promesa de compra-venta y contrato de construcción prescindiendo de la intimación previa. En el contrato se había establecido como plazo de entrega de la unidad “el 31 de diciembre aproximadamente” para un local en Punta del Este, el que recién estuvo pronto en marzo. A mi juicio, pudo haberse entendido que la fecha pactada no obedecía a un simple capricho sino que, por el contrario, el acreedor quería asegurarse la prestación para el inicio de la temporada turística. El plazo debió haberse considerado esencial, propio y subjetivo y el cumplimiento tardío sólo sería admisible con el asentimiento del acreedor.
3. Incumplimiento definitivo
Como su nombre lo indica, se configura cuando existe certeza de que el deudor no efectuará la prestación en el tiempo convenido. Tal situación puede darse aun cuando el plazo no ha vencido pero la obra comprometida para una fecha que se cumplirá dentro de treinta días, esta en los cimientos. Sobre el tema, Cafaro y Carnelli plantean la posibilidad de la resolución en la medida en que es “adecuado al sentido común que no es necesario esperar cuando ya están dados los presupuestos que habilitan al acreedor para actuar de determinada manera por más que formalmente el plazo esté pendiente ... el plazo ha perdido toda funcionalidad”, concluyendo que cuando hay certeza del incumplimiento el acreedor puede suspender su contraprestación o demandar la resolución.
IV. SUJETOS RESPONSABLES
Normalmente, el comitente, con miras a la realización de la obra, celebra diversos contratos con sujetos distintos. Podrá contratar un profesional que realice el plano, atribuyéndole o no la dirección de la obra. Podrá a su vez vincularse con un calculista, con una empresa constructora, la que, necesariamente, y por disposición reglamentaria debe tener un técnico responsable. Encomendará la construcción de la obra en su totalidad a un único sujeto o efectuará contrataciones parciales con personas que asuman aspectos de la obra (herreros, plomeros, etc.). En tales casos deberá discriminarse correctamente la responsabilidad de cada uno de los intervinientes según el vicio y su participación en la obra.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci, analizando la normativa argentina, deslinda por un lado la responsabilidad del constructor y por otro la del proyectista y director de la obra según la procedencia del vicio. El punto álgido refiere a la figura del arquitecto proyectista y director de obra por superponerse sus funciones con la del arquitecto de la empresa constructora. Si es determinable la incidencia causal se responderá proporcionalmente, mas, si como sucede en la mayoría de los casos, es imposible establecer la participación causal habrá que optar entre dos soluciones: a) entender que responden por partes iguales o b) considerar que ambos comportamientos son idóneos para producir el resultado dañoso, y responden in solidum. A vía de ejemplo: se llena una losa y el hierro colocado no tenía el grosor indicado en las memorias, el control de esta actividad corresponde tanto al arquitecto director de la obra como al técnico de la empresa constructora, los daños causados por la ruina son atribuibles a ambos por igual, y la división de la responsabilidad no es justa para el acreedor que tiene frente a sí a dos responsables
V. PLAZO DE GARANTÍA
En la legislación argentina, se establece un plazo de un año para pretender la reparación de los daños a partir de la ruina y el de diez años a partir de la aparición del vicio siempre y cuando éste se hubiese denunciado dentro de los sesenta días de aparecido.
El proyecto de código civil unificado modifica sustancialmente los parámetros actuales estableciendo diferentes plazos según el producto, encomienda y material. En efecto, existen materiales que no tienen una duración de diez años y el abaratamiento del costo no incide en la parte estructural relativa a la estabilidad del edificio. La elección de estos materiales permite a un mayor número de personas acceder al mercado inmobiliario y la reducción del plazo de garantía hace que las empresas asuman la construcción de más viviendas. Resulta asimismo altamente conveniente el establecimiento de un plazo de caducidad o prescripción de uno o dos años a partir de la aparición del vicio, siempre que éste hubiese aparecido en el plazo de garantía (5 ó 10 años), y se denuncie en un plazo breve (60 días). Es recomendable que el plazo a establecerse —sea de prescripción o de caducidad— rija para todos los supuestos, evitando las controversias y las dificultades de interpretación que se dan en la Argentina en punto al alcance del término prescripcional del artículo 1647 bis, ya que se sostiene que fuera de los casos de ruina, la prescripción es de un año al igual que en el artículo 1646, o de diez años, según la tesis que se sustente.
LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ARQUITECTO:
1.-ANÁLISIS PREVIO A LA CONSULTA
A los efectos de analizar la responsabilidad del arquitecto, es importante en primer lugar, conocer si la actividad desarrollada y encomendada esta limitada al anteproyecto, proyecto, dirección de obra y/o la conducción técnica, ésta última vinculada a la construcción de la obra propiamente dicha.
En segundo lugar, precisar si la encomienda constituye una locación de obra o de servicios, según se haya prometido un resultado o no.
En tercer lugar, si existe encomienda de trabajo, contrato o algún documento que acredite “prima facie” las obligaciones que asumieron las partes o en su defecto, por haber omitido el documento escrito, deben vincularse situaciones de hechos que demuestren la relación sometida a análisis.
Como vemos, es necesario previo a cualquier análisis, someter los elementos de hecho o documentales que han sido relatados o adjuntos en la consulta, al “test de prueba” que delate la respuesta a los interrogantes recién señalados.
2.-LOCACIÓN DE OBRA O DE SERVICIOS
2.a. El Proyecto constituye una locación de obra:
La obligación de entregar un anteproyecto o proyecto de una tarea a ejecutar, constituye una locación de obra, dado que el profesional se obliga a entregar a su comitente un resultado; un conjunto de planos que delate el modo que ha resuelto una idea, una encomienda que debe ser autosuficiente y eventualmente interpretada por cualquier otro profesional a los fines de su ejecución.
Es un contrato consensual en el que el C.Civil no requiere formalidad especial alguna para acreditar la existencia de la encomienda profesional, pues en tales contratos rige el principio de libertad consagrado por el art.974 del CC., que expresamente consigna que cuando no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar las formas que juzgaren convenientes; de modo que puede ser celebrado por escrito, verbalmente o incluso en forma tácita, en la que el juzgador puede admitir elementos de convicción, testigos y/o presunciones.
Al respecto de esto último, juega un factor muy importante el contenido del art.1627 del CC que dispone que “..el que hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir…”. Efectivamente: El trabajo profesional del arquitecto no se presume gratuito.
Es cierto que el art.1193 del C.Civil ha establecido limitaciones en materia probatoria al establecer que “los contratos que tengan por objeto una cantidad de mas de diez mil pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por escrito...”. Sin embargo, las mismas quedan superadas si hubo comienzo de ejecución o cumplimiento de alguna prestación por quien invoca la existencia del contrato.
La dificultad se presenta para el profesional cuando ha elaborado un anteproyecto o proyecto y a tal efecto ha consensuado la encomienda verbalmente y al tiempo de su entrega, el comitente o responsable del encargo no acepta o aprueba el trabajo elaborado, negándose a reconocer honorarios profesionales.
La Jurisprudencia de los tribunales ha reconocido que “....cuando se trata de gestiones o tratativas o no mediare la aceptación del anteproyecto o su aprobación por el comitente, igualmente sobreviene el derecho a la retribución de los honorarios devengados, acorde con las circunstancias y los hechos que hubieren ser acreditados en forma concreta. Es que, de todos modos, se estaría en presencia de preliminares a la formación del contrato mismo, gestiones y trabajos que indefectiblemente deben concretarse en la practica y constituyen los “pourparles” cuya ruptura configuraría un caso de responsabilidad precontractual que daría lugar a responder por el daño causado y el lucro cesante......(CNCiv.Sala A .Octubre 25/1996 “Peralta Urquiza, Jorge c/Conindar San Luis SA” en LL 1997-E-873).
En cambio cuando estamos frente a una dirección de obra o conducción técnica, es una locación de servicios dado que no prometemos un resultado, sino ejercer con idoneidad y conforme a los principios de la arquitectura, nuestra tarea. La conducción técnica reconoce una excepción: cuando se contrata la ejecución de una obra “llave en mano”.
3.- DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMEN LAS PARTES
3.a. Del tiempo establecido ó tácitamente presumido:
Si el arquitecto se obligó a hacer o prestar algún servicio, debe ejecutarlo en un tiempo propio y del modo que fue consensuado entre las partes.
Es decir, que el tiempo fijado en la encomienda debe respetarse. Frente a contingencias que demoran la obra, la suspenden, paralizan o se extiende por sucesivas ampliaciones no contempladas en el proyecto originario, se debe documentar la prorroga el plazo y consignar en lo posible en el libro de obra o a través de algún medio fehaciente. Si de otra manera lo hiciere, se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo que fuese mal hecho (art.625)
Cuando no se ha convenido el tiempo en que debe ser concluida la obra, se presume que el empresario constructor debe concluirla en “...el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la obra...”. Si no existe acuerdo, el arquitecto puede exigir que el tiempo sea designado judicialmente. (1635 CC.)
3.b. Del cumplimiento personal que asume el profesional o la posibilidad de delegar funciones:
En la locación de obra, donde se promete un resultado, la relación tiene generalmente carácter “intuito personae”. Existe un componente que esta dado por la calidad o jerarquía del profesional que, por ejemplo, ha asumido la elaboración del proyecto o la consulta. Pero en la locación de servicios, donde el hecho podrá ser ejecutado por otro (la supervisión de una obra, la compra de materiales, la contratación de mano de obra, suscripción de pólizas de seguro, los tramites administrativos ante el Colegio o la Municipalidad), la ley lo admite y autoriza, dado que la cualidad personal no es un elemento distintivo y esencial de la relación contractual, a no ser que la persona obligada, reitero, hubiese sido elegida para hacerlo por su arte o cualidad personal (art.626 CC). En este caso, el profesional no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses.
El art.1640 CC. Ratifica lo expuesto y el temperamento del legislador al precisar que “el contrato se resuelve por fallecimiento del empresario; pero no por fallecimiento del propietario o dueño de la obra”
El art.1641 del CC, por su parte, agrega : “..los herederos del empresario podrán continuar la construcción de la obra, cuando ésta no exigiese en el empresario cualidades especiales”
También puede ser resuelto el contrato, por abandono de obra o por falencia del empresario.
Una situación particular se presenta cuando se ha recepcionado la obra y surgen vicios aparentes u ocultos y el comitente pretende que las tareas sean ejecutadas por otro profesional distinto del contratado:
En materia de obligaciones “..si pudiere ser ejecutado por otro, el comitente podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del profesional, por sí o por un tercero o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación (630 CC).
3.c. Encomienda de cumplimiento imposible:
El propietario ha adquirido un inmueble y éste no tiene final de obra. Contrata a un profesional con el objeto de reciclar la misma, introducir algunas modificaciones importantes y simultáneamente, regularizarla ante la Municipalidad.
El arquitecto expone ante la autoridad de aplicación, que el anterior propietario no ha cumplido con las pautas del reglamento de edificación y se ha excedido en la cantidad de metros cuadrados construidos en la zona.
Todo ello implica que la encomienda asumida mantiene vicios que hacen imposible su concreción. En ese caso, si la obligación asumida o consensuada resultare imposible sin culpa del profesional o del comitente, la encomienda queda extinguida para ambas partes y se debe devolver lo que por razón de ella se hubiere recibido(artículo 627 CC).
Si la obligación fuere de no hacer y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del profesional, o si éste hubiese sido obligado a ejecutarlo, la obligación se extingue igualmente a lo señalado precedentemente (artículo 632 CC).
Si la imposibilidad fuere por culpa del profesional, estará obligado a satisfacer al acreedor los perjuicios e intereses (artículo 628 CC).
3.d. De la obligación de ejecutar la encomienda:
Si el arquitecto no quisiere o no pudiere ejecutar la tarea encomendada, el comitente puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona de aquel. En éste último caso, el comitente podrá pedir perjuicios e intereses.
A veces, el profesional cuando actúa como director de obra y no es el autor del proyecto o el conductor técnico o constructor durante la ejecución, distorsionan, tergiversan o sencillamente modifican el mencionado proyecto sin autorización del dueño de la obra. En esos casos, el comitente, tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho o que se le autorice a destruirlo a costa del responsable del daño, reitero, si el hecho fuere ejecutado por culpa del profesional( artículo 633 CC).
Expresamente el art.1633 bis del CC. Dispone que “ el empresario no podrá variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueño (y nosotros agregamos, sin autorización del autor del proyecto); pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieren preverse al tiempo en que se concertó, deberá comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación que importe sobre el precio fijado. A falta de acuerdo, deberá resolverlo el juez.
Si no fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el comitente/propietario, tendrá derecho a pedir los perjuicios e intereses que le trajeren la ejecución del hecho.
4.- SOBRE EL DAÑO
Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (artículo 1068 CC).
El daño comprende no solamente el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito. (artículo 1069 CC).
Los daños e intereses constituye el valor de la perdida que haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación por la inejecución de ésta a debido tiempo (artículo 519 CC).
En el resarcimiento de los daños e intereses solo se comprenden los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. Ahora bien, si la inejecución fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán también las consecuencia mediatas (artículo 521 CC).
De cualquier manera, el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación impuesta por la norma, no puede constituir como ilícito ningún acto.
Téngase presente que la ley no ampara el ejercicio abusivo de cualquier derecho que invoque cualquiera de las partes, entendiendo como tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, categorías que define y delimita el juez frente a la omisión contractual.
Ningún compromiso voluntariamente asumido por las partes tendrá el carácter de ilícito sino fuere expresamente prohibido por las disposiciones legales (leyes, ordenanzas, reglamentos etc.).
Los jueces al fijar las indemnizaciones por daños, podrá considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable (1069 CC).
En los casos de indemnización por responsabilidad emergente de un contrato, podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (artículo 522 CC)
5.- DE LOS DELITOS
Partimos de un principio: Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido( artículo 1074 CC.).
Frente a un delito impuesto por la ley, nace para el autor responsable, la obligación de reparar el perjuicio.
De la misma manera que lo hemos analizado con respecto a los actos ilícitos, la obligación de resarcir el daño comprende además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. (Artículo 1078 CC.)
La obligación de reparación no solamente alcanza a quien se ha perjudicado directamente sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido aunque sea de una manera indirecta (artículo 1079 CC) y son solidariamente responsables todos los que han participado como autores, cómplices o consejeros.
El resarcimiento consistirá principalmente en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.
El art.1083 del CC otorga y autoriza una opción únicamente al perjudicado con derecho a ser indemnizado: “...también podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero..”, es decir, puede reclamar la indemnización en dinero sin la exigencia previa de la reposición de las cosas a su estado anterior”
6.- DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE PAUTAS CONTRACTUALES PARA LAS PARTES Y LAS RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, esta obligado a la reparación del perjuicio.( artículo 1109 CC). Dicha obligación se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado. (Artículo 1113 CC.). El empresario de la construcción es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. De cualquier forma, el damnificado puede alegar su propia torpeza (artículo 1111 CC.).
¿Quiénes pueden pedir la reparación?
El dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, sus herederos, el usufructuario y/o el usuario.
Las obligaciones que nacen de la falta de cumplimiento de pautas contractuales se extienden a los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones que le ha impuesto el marco normativo.
Si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la culpa del que invoca la damnificaron o de un tercero por quien no debe responder
Cuando el profesional ejecuta algún trabajo, fuere locación de obra o de servicios, puede reclamar el precio, aunque éste no se hubiere acordado, siempre que tal servicio o trabajo fuere propio de su profesión o modo de vivir.
Cuando no existe acuerdo de honorarios por la tarea ejecutada, se aplican las disposiciones de la ley arancelaria, habida cuenta que la disposición que norma la desregulacion, precisa que a falta de acuerdo, se impone la aplicación de la ley de aranceles ( Ley 11.089 y Ley 4114).
En materia de construcción, se puede contratar o suscribir la encomienda limitado a su actividad profesional o que también provea el material.
El que se ha obligado a ejercer la conducción técnica sin asumir el aporte de material ni la contratación de la mano de obra, no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales con tal que haya advertido esta circunstancia oportunamente al dueño.
El C.Civil extiende la responsabilidad al obrero cuando éste no advierte al propietario que el material empleado no era idóneo, si a propósito de ello, la obra resultó mala o se destruyó por esa causa (artículo 1630 CC.)
7.- DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR
El constructor es responsable por la ruina total o parcial de los edificios u obras recibidos por el que los encargó, si ésta procede del vicio de construcción o del vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del comitente.
Para que la responsabilidad sea aplicable, deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla.
La responsabilidad se extenderá indistintamente al Director de obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren corresponder.
Esta responsabilidad no puede dispensarce en el contrato, de tal manera que es irrenunciable habida cuenta que son disposiciones de orden público.
Los empresarios en la construcción son responsables de la misma manera que los profesionales de la arquitectura por la inobservancia de las disposiciones municipales de todo daño que causen a sus vecinos.
Con respecto a los vicios ocultos, es decir, aquellos daños que no pudieron ser advertidos en el momento de la entrega, el dueño tendrá sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento (artículo 1647 bis CC.)
8.- LA MEDIANERIA- LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
La medianería esta íntimamente ligada a los daños y perjuicios, desde el comienzo de su ejecución. Piénsese en la construcción de un nuevo edificio apoyado en la pared del más antiguo y las alternativas que se presentan frente a filtraciones, grietas, roturas, derrumbes etc.
Las obligaciones que nacen de la medianería son “propter rem”, por lo que se tramite a los adquirentes del fundo. Cabe preguntarse si las responsabilidades de los daños y perjuicios también se transmiten a los sucesivos adquirentes o, por el contrario, se trata de una acción personal que no se transmite a los sucesores particulares....
El nuevo CCC, contempla en el marco del tratamiento precedente, algunas modificaciones que son importantes analizar:
Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega
Si la obra se destruye o deteriora en una proporción importante, por caso fortuito antes de haber sido recibida, autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos:
a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada;
b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente;
c) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración pactada.
Derecho a verificar los avances de obra por parte del comitente:
En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados.
Aceptación de la obra:
Es importante documentar la recepción de la obra. La recepción puede ser provisoria y definitiva. La primera puede disponer de un plazo dentro de la cual el comitente analiza el comportamiento de la obra ejecutada.
El comitente tienen el derecho a la inspección, previa a la recepción. Ahora bien: La obra se considera aceptada cuando el comitente recepciona la obra sin reserva alguna y ello, hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa.
Si se conviene o es de uso, un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir la aceptación.
Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista, proyectista, director de obra y conductor técnico:
a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;
b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos.
Obra en ruina o impropia para su destino:
El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. La responsabilidad se extiende al conductor técnico o representante técnico de la obra y es concurrente:
a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual;
b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.
Sobre la responsabilidad del constructor y del profesional por vicio del suelo y/o de los materiales
El constructor y el profesional sólo se liberan si prueban la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.
Para que sea aplicable la responsabilidad, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.
Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad:
Toda cláusula que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una obra realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita; es decir es nula de nulidad absoluta.
Del conocimiento del Reglamento de Edificación y las ordenanzas respectivas:
Dijimos que no es excusa la ignorancia de la ley. El Código de fondo expresamente dispone que el constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción están obligados a observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el incumplimiento de tales disposiciones
EL CONSTRUCTOR
Originariamente, el constructor, era una persona física con conocimientos técnicos que desarrollaba toda la actividad necesarias para la ejecución de una obra proyectada por un profesional de la construcción.
Modernamente, la edificación inteligente impone a las grandes empresas constructoras, ejecutar diferentes proyectos que comulgan con un idéntico objetivo y a esos fines, distintos "constructores-dependientes" desarrollan la actividad bajo la supervisión del conductor técnico asumiendo cuotas de responsabilidad por la actividad desplegada.
El constructor puede desarrollar su actividad asumiendo a su cargo la mano de obra y los materiales, actuando en consecuencia como empresario de la construcción o bien limitándose a ejercer la dirección de la misma, con peones y materiales aportados por el dueño.
Cuando el constructor se obliga contractualmente a dirigir la obra sin el aporte de peones ni materiales, ejerce las superintendencias y vigilancia de los trabajos, corrige al personal en la tarea encomendada, ejercita el poder de disciplina removiendo al personal incompetente, exige la provisión de materiales, inspeccionando la calidad de los mismos, el tiempo de entrega, sus comprobantes de procedencia, el cuidado y mantenimiento, obligándose a rechazar aquellos que no reúnan las condiciones técnicas o pactadas para su destino y eventualmente asumir la vigilancia de dichos materiales, teniendo a su cargo el contrato de serenos, circunstancia que puede delegarse contractualmente en el dueño de la obra.
El constructor al que nos estamos refiriendo, tiene facultades para ordenar la demolición y reconstrucción de aquellas partes o sectores que detectara defectos, o de las que sospecha la existencia de un vicio oculto. Deberá asimismo, hacer cumplir las disposiciones municipales y en consecuencia con ella, asegurar todos y cada uno de los mecanismos que el Código o Reglamento de Edificación imponen normativamente a los edificios en construcción.
Es importante entender que el instrumento adecuado que contiene todas y cada una de las obligaciones y deberes de las partes es el respectivo contrato y en él, el constructor, debe comprometer la contratación del seguro como uno de los elementos vitales y obligatorios en toda ejecución de obra. Dicho seguro, de conformidad con la ley 24557 debe cubrir los riesgos del trabajo del personal afectado.
Cuando el constructor asume la condición de empresario de la construcción, es decir, se obliga a aportar la mano de obra y los materiales necesarios para la ejecución de la obra, sin perjuicio de ejercer la superintendencia y vigilancia de los trabajos y el poder disciplinario que ello implica, se obliga a la provisión de los materiales en los tiempos estipulados o de conformidad con los avances de obra o en los plazos que razonablemente deban ser entendidos como adecuados para la utilización de determinados materiales. El constructor-empresario adquiere la responsabilidad frente a terceros, futuros dueños de la obra, de los vicios ocultos y aparentes por lo que, se impone el deber de contralor de la ejecución de la obra y las facultades consiguientes de demoler y reconstruir todo aquello que juzgue necesario.
La provisión del material lo obliga a responsabilizarse por la calidad del mismo y por supuesto, a fiscalizar el estado y la entrega en tiempo y forma.
La provisión de la mano de obra, le impone la contratación del seguro a su cargo y la responsabilidad de inscribirse en el Registro Nacional De La Industria De La Construcción a fin de cumplimentar el Estatuto de la Construcción.
LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR
¿Cuál es la responsabilidad del constructor, en la ejecución de una obra?
En primer lugar, es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra, de tal manera, que asume la responsabilidad por los trabajos efectuados por los diferentes oficios, en cuanto a su ejecución y proyecto y también la obligación frente a vicios aparentes y/u ocultos.
El Constructor tiene establecido por ley, responsabilidades por los dependientes en obra, que alcanza no solamente a sus salarios, sino también a las inscripciones obligatorias ante la autoridad de aplicación y debe responder ante eventuales accidentes o riesgos del trabajo.
Ello esta expresamente establecido en las leyes 22250 ( se reproduce en el Ápendice) y 24557.
Es importante, en consecuencia, que en la encomienda de trabajo suscripta entre comitente y el arquitecto que ejecuta la obra, se determine:
QUE EL ARQUITECTO, tiene derecho a:
1.-LA DIRECCION DE LOS TRABAJOS: Partiendo de la premisa que el comitente contrata la mano de obra a su cargo o el comitente delega esa tarea en un constructor, el arquifecto debe exigir que la conducción de los trabajos de albañiles y con los diferentes oficios son a cargo del profesional y así se hara saber al constructor en el respectivo contrato. Asimismo, el arquitecto debe tener facultades para oponerse a eventuales designaciones de albañiles u oficios o contratados o subcontatados, por parte del comitente, que no reúnan la condición de idoneidad a juicio del profesional;
2.-EJERCER LA SUPERINTENDENCIA Y VIGILANCIA DE LOS TRABAJOS; con facultad de Inspeccionar los materiales, solicitados por el comitente, pudiendo exigir comprobantes de procedencia y rechazar aquellos que no reúnan las condiciones técnicamente necesarias para la realización de la obra;
3.-ORDENAR LA DEMOLICION Y RECONSTRUCCION DE LA OBRA que el comitente (en ausencia del arquitecto), haya ordenado a terceros y se haya efectuado sin la supervisión y, en consecuencia, hubieren quedado ocultas de la inspección y conformidad previa del profesional de la arquitectura, el cual sospecha la existencia de un eventual vicio oculto.
Téngase presente, que el arquitecto tiene la obligación de incorporar aquellas modificaciones que sugiera el comitente, siempre que estén de conformidad con las reglamentaciones vigentes y autorizadas por la autoridad de aplicación y en la medida que no altere la propiedad intelectual de la obra. Cualquier conflicto en su interpretación se podrá sujetar a un mediador, arbitro y eventualmente al juez.
El Constructor, según se dijo precedentemente, de conformidad con la Leyes N° 22.250 “Nuevo Régimen para la Industria de la Construcción”; y N° 24.557 “Sobre Riesgos del Trabajo", deberá contratar un seguro obligatorio, el cual deberá cubrir los riegos de trabajo del personal afectado.
Las obligaciones que asume el constructor ante el comitente, son de carácter contractual y éste conforma para las partes una regla que debe aceptarse y cumplirse como la ley misma (artículo 1137 C.C.)
Nuestro Código Civil en su artículo 1646 establece que el constructor es responsable por la ruina total o parcial en edificios y obras en inmuebles destinados a larga duración, si esta procede de vicio de la construcción, o del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario.
La ruina a la que hace mención la norma, para poder ser reclamada por el afectado, deberá producirse dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo para reclamar es de un año a contar del tiempo en que se produjo aquella.
Téngase presente, que el artículo 1646 del C. Civil es una disposición de orden público, que obliga a las partes, por lo que, no es admisible su dispensa contractual, dado que, de establecerse la misma, en el contrato, carecerá de valor legal.
¿Cuándo es posible determinar la existencia de ruina que genere responsabilidad del constructor?
La ruina es un vicio que lesiona la estabilidad y propósito de la obra, compromete la solidez o afecta su duración.
El Constructor responde por los daños y perjuicios causados, cuando el vicio provenga de la construcción, del suelo, del proyecto elaborado o de los materiales utilizados.
Asimismo, la disposición normativa se refiere expresamente a ruinas totales o parciales en inmuebles de larga duración, por lo que la jurisprudencia y los antecedentes judiciales han excluido las construcciones prefabricadas.
Otro de los elementos esenciales que debe tenerse en cuenta por parte del constructor, es LA ENTREGA DE LA OBRA. Constituye un acto de trascendental importancia en materia de responsabilidad en la construcción y muchos profesionales de la arquitectura lo subestiman al documentar su entrega con fecha cierta
Obsérvese, que una vez que el comitente haya recibo la obra de conformidad, el constructor quedará libre de toda responsabilidad por vicio aparente.
Los vicios ocultos, en cambio, son aquellos que no han podido ser advertidos en el momento de la entrega, pese a las inspecciones y/o verificaciones realizadas: Los trabajos de plomería, electricidad, gas, calefacción, aire acondicionado etc.
Los vicios ocultos deben ser denunciados dentro de los sesenta días del momento de su descubrimiento.
A todo efecto, y en razón de lo expuesto, el acta de recepción es uno de los documentos más importantes en la ejecución de la obra. El mismo certifica la finalización del contrato y la entrega de conformidad, de la obra proyectada y ejecutada. El Estado acostumbra a recepcionar provisoriamente la obra por un plazo de tiempo con el objeto de verificar el comportamiento de la obra y detectar, eventualmente, vicios ocultos. Transcurrido el plazo de la recepción provisoria, se suscribe un acta de recepción definitiva a partir de la cual comienzan a correr los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil.
El otro documento igualmente importante es el libro de obra en el que el profesional de la arquitectura debe consignar todas las novedades que se vayan produciendo en la ejecución de la obra y fundamentalmente, las directivas a los peones y a cada uno de los oficios e incluso consignar las diferencias con el comitente, a fin de salvar la responsabilidad profesional que pueda recaer, en un futuro por divergencias en la calidad de los materiales provistos por el dueño. En otro capitulo del presente texto nos referimos a ello.
El libro de obra constituye un documento valido para ser presentado en juicio cuando en el mismo se hace constar las firmas del comitente, dueño o titular del inmueble y el profesional de la arquitectura, debiéndose foliar adecuadamente con la firma de las partes en sus respectivas solapas. El libro de obra acredita las distintas comunicaciones y/o notificaciones que las partes pueden haberse remitido, al suscribir las mismas, con sus respectivas firmas en la emisión y recepción del mensaje.
Sin perjuicio de lo expuesto, el otro documentos esencial en la ejecución de la obra y fundamentalmente en la oportunidad de la recepción, es el MANUAL DE MATENIMIENTO
Otra consecuencia de la responsabilidad del constructor es la inobservancia del Código de Edificación Municipal. Al respecto, la ley presume que, sin perjuicio que nadie puede desconocer la ley, el dueño delega en el constructor, por el conocimiento y oficio del mismo, el cumplimiento de las disposiciones de la autoridad de aplicación. Las multas que administrativamente se imponen al dueño de la obra, son responsabilidad del constructor y éste debe reponer aquellos compromisos que se hayan intimado al dueño.
Recientemente, la justicia ha resuelto que el dueño de la obra y el empresario constructor, en su carácter de “guardián” de la obra, son responsables por el accidente sufrido por una señora que llevando de la mano a su hija de cinco años de edad, sufrió un accidente al ser golpeada en la frente por uno de los paneles de la empalizada que rodeaba una obra en construcción existente y absuelve de responsabilidad al proyectista y director de la mencionada obra.
El fallo considera que el daño no se debió a la ruina total o parcial de una obra ya terminada, extremo en donde el proyectista y director de obra es responsable .La Cámara de Apelaciones resolvió que la empalizada no es parte de la obra o sea, del edificio en construcción, sino un elemento de propiedad de la empresa constructora que se coloca durante su ejecución temerariamente de manera precaria con el fin indicado.
El arquitecto, de conformidad con las pruebas que se adjuntaron al expediente, no es ni dueño ni guardián de la empalizada de protección, ni de la obra, para que se le atribuya responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa. Tampoco se ha demostrado que el daño causado a la actora de la demanda, hubiera provenido del vicio del plano de la construcción o que el arquitecto hubiera incurrido en culpa o negligencia en el desempeño de su cometido.
Lo expuesto resalta, una vez más, la necesidad que en los contratos o encomiendas de trabajo suscripto entre comitente y arquitecto, se precisen en forma clara y concisa los derechos y obligaciones de las partes, asumiendo el compromiso, las partes, de llevar un LIBRO DE OBRA en el cual se transcribirán con la firma al pie de ambos, todas las novedades y directrices de obra.
Recomiendo que se adopten los modelos contractuales transcriptos en el presente o en su defecto, el formulario editado por el CAPSF, incorporando en “observaciones", un “Anexo” como parte integrante del mismo, de un contrato que especifique las condiciones pactadas y los alcances de las responsabilidades de todo aquello que autorice dispensarse.
DE LAS PENALIDADES
Cuando nos referimos a las penalidades en el ejercicio profesional, las mismas aparecen transcriptas en el Código de Ética, en la propia ley 10.653 y en el Reglamento de Edificación de cada ciudad o comuna de la provincia de Santa Fe.
La ausencia de disposiciones en comunas y municipios, hacen que las correspondientes administraciones adopten diferentes temperamentos, mucho de los cuales, conspiran con el principio de legalidad, dado que el profesional ignora cuales son las normas que le son aplicables.
Hemos tomado en cuenta para el análisis del presente capitulo, las disposiciones del Código de Ética, la ley 10.653 y el Reglamento de Edificación de la ciudad de Rosario, a mi juicio, el más completo y actualizado de todos.
1.- PAUTAS CONTENIDAS EN EL REGLAMENTO DE EDIFICACIÓN:
A.- En materia de RESPONSABILIDAD PROFESIONAL, el apartado “2.3.1.”, Dispone que:
“Las personas que intervengan en las obras serán directamente responsables de las fallas técnicas y constructivas, como asimismo de los daños a terceros que pudieran producirse, de acuerdo con la función o funciones que les correspondan, según lo determinado en el expediente municipal.
Es interesante la conclusión porque avanza positivamente morigerando la responsabilidad extensa que tipifica el código civil.
-Refiere a las “personas”; es decir que puede ser cualquiera de los involucrados en el proceso constructivo;
-Dispone “de acuerdo con la función o funciones que le correspondan”; de tal manera que no hace descansar exclusivamente en el arquitecto por su extensa responsabilidad en la conducción técnica.
B.- Faculta y delega atribuciones a la DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PARTICULARES y su personal para efectuar las inspecciones en la forma que estime conveniente, con el objeto de verificar si la obra se realiza de acuerdo con los documentos convenidos en el expediente municipal y con las normas constructivas que sean una garantía de permanencia y seguridad. La falta de estas inspecciones o la no comprobación de fallas por la Dirección General de Obras Particulares, no atenúa ni elimina las responsabilidades de los profesionales, constructores e instaladores.
A tal efecto, el apartado “2.3.3.”, autoriza a los inspectores municipales el libre acceso de entrada a las obras durante las horas de trabajo y podrán ordenar su suspensión. De negársele la entrada al inspector, hará constar la negativa, con el testimonio de un agente de policía o de dos testigos, en un acta labrada de inmediato, a fin de solicitar la realización de la inspección y aplicar las penalidades que correspondan, sin perjuicio de paralizar las obras con la fuerza pública.
En caso de suspensión de obra, el diligenciamiento de las actuaciones posteriores, deberá ser realizado por ambas partes en el plazo de 72 (setenta y dos) horas.
En caso de paralización de la obra, con el auxilio de la fuerza pública, le cabe la facultad de realizar clausuras de fincas o locales en casos urgentes, cuando las condiciones de estabilidad y de conservación de los inmuebles constituyan un evidente peligro para la integridad física de los moradores o transeúntes y/o cuando en una obra se haya cometido una infracción, que por su magnitud, características e importancia implique, - de proseguir su desarrollo - lesión para los intereses de la Comuna ido particulares.
El procedimiento se transcribe en el citado apartado.
C.- Cuando los inspectores municipales tengan la presunción fundada de la existencia de VICIOS OCULTOS DE OBRAS, (apartado “2.3.4.”) pueden exigir su descubrimiento para realizar la verificación correspondiente.
D.- El reglamento impone la carga de la PRESENTACION, tanto del PROFESIONAL A CARGO COMO DEL CAPATAZ, Toda vez que el inspector municipal lo pida, con determinación de hora al efecto. La citación será hecha, con anticipación no menor de 3 (tres) días, por carta certificada, telegrama, cédula o constancia en obra sobre la documentación aprobada. Para el cumplimiento de la citación habrá una tolerancia de media hora.En todas las obras, durante las horas de trabajo, habrá un capataz o en su defecto una persona representante del constructor o instalador.
E.- En CASOS DE SINIESTROS, en construcciones existentes o en obras en construcción, la Dirección General de Obras Particulares, podrá intervenir ordenando la realización de las obras necesarias que restablezcan las condiciones de seguridad del edificio. En caso de que el propietario o el constructor no efectúe inmediatamente los trabajos, la Dirección General podrá realizarlos por cuenta de aquellos.
F.- La DEMOLICIÓN DE LAS OBRAS EN CONTRAVENCIÓN, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan, es una facultad que la Municipalidad podrá ordenar , parcial o totalmente, que haya sido construida en contravención a lo dispuesto en el presente Reglamento. Se notificará al constructor, o en su defecto al propietario, acordando un plazo para la demolición, vencido el cual, sin habérsele dado cumplimiento, se procederá a demoler con los elementos de la Dirección de Conservación de Edificios dependiente de la Dirección General de Arquitectura y por cuenta del infractor.
G.- Las SANCIONES Y SUS CLASES se graduarán según la naturaleza o gravedad de la falta, y de acuerdo con los antecedentes del infractor. La imposición de penalidades no releva a los afectados del cumplimiento estricto de las disposiciones en vigencia, o sea la corrección de las irregularidades que lo motivaron. Cuando en este Reglamento no se especifique una determinada sanción, se aplicará por analogía alguna de las establecidas en este capítulo.
Al respecto, se han establecido diferentes CLASES DE PENALIDADES en el apartado “2.4.2.”, de acuerdo con el siguiente criterio:
a) apercibimiento
b) multa
c) suspensión en el uso de la firma
d) eliminación definitiva del registro de firmas.
El apercibimiento se aplica por:
a) no tener en la obra los documentos aprobados;
b) no dar aviso de comienzo de obra;
c) solicitar inspección de trabajos no realizados;
d) no concurrir a una citación en obra.
La multa se impone por
a) Efectuar en obras autorizadas ampliaciones o modificaciones, conforme con las disposiciones de este Reglamento, pero sin notificar previamente a la Dirección General de Obras Particulares.
b) Efectuar en obras autorizadas o no, trabajos en contravención con el Reglamento de Edificación en especial los que se refieren a retiro de línea, zona jardín, zona afectada, altura mínima, sin perjuicio de su demolición, si se considera necesario por razones de urbanismo o seguridad pública.
c) Iniciar obras sin permiso ya sean nuevas de ampliación o de modificación de obras autorizadas.
d) Impedir el acceso a las fincas a los inspectores en funciones.
e) No cumplir la intimación de construir o reparar cercos o veredas.
f) No colocar valla o si ésta existiera y no se ajustase a las disposiciones reglamentarias.
No dejar en condiciones transitables la parte libre de la vereda.
g) No colocar letrero de obra, o si existiera y no se ajustara a lo prescripto.
h) Cuando se hubiere aplicado más de tres apercibimientos en una obra, las infracciones de lo dispuesto en este Reglamento se penarán con una multa variable, según sean las irregularidades que la motivaron y el monto total municipal de la obra, sin perjuicio de los accesorios que correspondan a cada una de ellas.
Si la multa se hace efectiva con afectación del depósito de garantía, no se podrá iniciar o presentar planos de obras nuevas, hasta tanto no se reintegre su importe. La multa se aplicará como sanción por cada infracción. Si la infracción no se corrigiera, se aplicará la suspensión en el uso de la firma.
i) La no instalación del sistema de protección de redes para la ejecución de trabajos en altura, o la falta de aprobación, del sistema colocado, por la Dirección de Obras Particulares.
La suspensión en el uso de la firma se aplica:
a) Por cada cinco multas aplicadas en el término de 1 año y consideradas en conjunto: 3 meses.
b) Por no acatar una orden escrita de paralización de trabajos: 3 a 6 meses.
c) Por utilizar materiales de mala calidad que afecten a la seguridad e higiene: 3 meses a 2 años.
d) Por consignar en los planos datos falsos: 3 meses a 2 años.
e) Por grave negligencia o dolo de los profesionales o empresas firmantes del expediente de obra o por no actuar del modo establecido en este Reglamento: 1 a 3 años.
f) Cuando se produzcan derrumbes parciales o totales por deficiencias en los cálculos o en la construcción: 1 a 5 años.
g) Cuando se efectúen trabajos de importancia en contravención del presente Reglamento: 1 a 5 años. Si el profesional responsable de la obra fuera reincidente en este tipo de irregularidades se aplicará una suspensión en el uso de la firma por 10 años.
h) Cuando se compruebe la falsificación de firma, sin perjuicio de la responsabilidad legal, que pudiera sobrevenir: 5 años.
i) Cuando se compruebe prestación de firma de cualquiera de los que intervinieren en la obra: 5 a 10 años.
Muchos se interrogan en torno al alcance y significado de la suspensión de la firma ¿Qué significa?
La suspensión de la firma significará la prohibición de presentar planos, construir o instalar nuevas obras hasta tanto la pena sea cumplida. Sin embargo se podrá continuar el trámite de los expedientes iniciados antes de la aplicación de la pena, así como las obras con permiso concedido. No obstante, cuando la suspensión que se aplique sea por un año o más, podrá llevar como accesoria para el profesional afectado, su eliminación de todas las obras en que intervenga o que se hallen a su cargo, iniciadas o con permiso concedido.
Cuando el profesional hubiera dado lugar a repetidas suspensiones de firma o en cuya intervención se hubiera constatado mala fe o faltas graves, la Dirección General de Obras Particulares elevará las actuaciones a la Subcomisión del Morfología y Régimen Edilicio de la Comisión Asesora del Plan Director para eliminar definitivamente de los registros de profesionales, constructores o instaladores.
El reglamento establece la obligación de notificar a los Colegios respectivos cuando se resuelva la eliminación del registro de firmas. Lo expuesto es un retroceso en relación a las pautas dispuestas anteriormente en la que exigía que la decisión fuera adoptada en forma conjunta por la Dirección General de Obras Particulares y las autoridades del Colegio respectivo.
La sanción es severa y un accionar abusivo lesiona principios esenciales dado que frente al derecho constitucional de trabajar, la sanción administrativa avanza sobre el juez natural e incluso sobre el debido proceso sustantivo y material.
En la legislación anterior , de lo actuado por la Municipalidad, debía darse cuenta al Colegio Profesional y éste podrá comunicarlo al Tribunal de Etica a sus efectos y en los casos que la suspensión de firma supere los 2 años, el Reglamento autorizaba y reconocía un Recurso ante el Intendente, exponiendo sus derechos dentro de los diez dias de notificado de dicha resolución, debiendo resolverse dentro de los 30 dias, previo dictamen de la Dirección General de O. Particulares.
En la Ley 10.653, los artículos 15 y 16 regulan la suspensión y cancelación de la matricula. Omitimos considerar en el presente capitulo cuando el propio propio profesional requiere la suspensión por motivo de un viaje al exterior por varios años o la cancelación que requiere un profesional para jubilarse. Nos vamos a limitar a verificar los casos que la ley contempla como criterios ajenos a lo expuesto precedentemente:
Son causas de suspensión: La existencia de las incompatibilidades previstas en esta Ley; mientras ellas subsistan; las enfermedades físicas o mentales que inhabiliten temporariamente para el ejercicio profesional, mientras éstas duren; las sanciones que se apliquen al Arquitecto, conforme a lo dispuesto en la presente Ley, por el lapso de tiempo de las mismas; estar sometido a proceso criminal, por hechos o actos relacionados con el ejercicio profesional.
Son causas para la cancelación de la matrícula profesional, las enfermedades físicas o mentales que inhabiliten definitivamente para el ejercicio profesional; la condena por sentencia firme, por hecho y actos que configuren delitos, y estén relacionados con el ejercicio profesional; como asimismo la inhabilitación profesional dispuesta judicialmente, mientras ésta dure; las suspensiones por más de un mes en el ejercicio profesional, dispuestas por el tribunal de Ética y Disciplina del Colegio, cuando se hubieren aplicado en más de tres oportunidades;
Transcurrido dos años, desde el cumplimiento de la tercera suspensión a que aludimos más arriba o tres años, de cumplida la pena o inhabilitación a que se alude, el profesional podrá solicitar una nueva inscripción en la matrícula la que solo se concederá si media previa dictamen favorable del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio.
Por fín, la resolución de suspender o cancelar la matrícula profesional será facultad exclusiva del Directorio Superior del Colegio Provincial, y recurribles únicamente en sede judicial, ante la Cámara Penal de Rosario.
ASPECTOS “PROCESALES” DEL TRIBUNAL DE ETICA
Debe tenerse, previamente en cuenta, que el presente proceso ante el Tribunal de Etica, debe salvaguardar la defensa del denunciado, la garantía del debido proceso, y procurar la mayor diligencia en la etapa probatoria con el objeto de lograr, una resolución justa, legal y equitativa, cuidando de no violar ni transgredir derechos y garantías constitucionales y normas establecidas en los tratados internacionales ratificados por nuestro país, y que forman parte, hoy día, de nuestro ordenamiento legal, de conformidad con el art. 75 inc. 22 de la C.N.
1-PROLOGO AL INSTRUCTIVO:
De conformidad con el Código de Etica y la Ley Nº10.653, la competencia del Tribunal está limitada a los Arquitectos matriculados en el CAPSF, por lo que, previamente a cualquier instancia procesal, debe requerirse al Directorio Superior Provincial, si el profesional está matriculado en la Provincia de Santa Fe, sus datos personales completos, su número de matrícula, el domicilio real y legal que tiene constituido ante el CAPSF, y si está habilitado para el ejercicio profesional, o en su defecto, en qué categoría reviste. Asimismo, deberá requerirse, ante la autoridad de aplicación si mantiene deudas de aportes profesionales al CAPSF con el objeto de determinar, si el mismo está suspendido o no. El Tribunal, seguidamente, de la lectura de la denuncia juzgará si los hechos o actos denunciados tienen más de dos años de ocurridos, contados a partir de la fecha de recepción de la citada denuncia, en cuyo caso deberá aplicar el art. 87 inc. f de la ley 10.653.
2- DE LA DENUNCIA INTERPUESTA:
Radicada la denuncia, esta deberá ser presentada por escrito de conformidad con el art. 20, y deberá estar firmada por el denunciante, aclarando su apellido y nombre, sus datos personales completos, y el domicilio legal y real del mismo (art. 28). Asimismo, deberá establecer en forma concisa la denuncia, y acompañar conjuntamente con su presentación todas las pruebas que pueda valerse para fundar sus dichos, y en forma clara la petición solicitada, y la disposición legal que entiende e invoca como controvertida por el profesional denunciado. La denuncia que no cumpla con dichos requisitos, deberá ser rechazada por no ajustarse al presente instructorio. La presentación podrá contar con patrocinio letrado.
3- DE LA NOTIFICACION AL PROFESIONAL DENUNCIADO:
La notificacion deberá efectuarse cumpliendo las pautas del art. 23 del Codigo de Etica, acompañando copias certificadas de la denuncia, y de conformidad con el art. 32 del citado Código, y dentro del término establecido en su inc. f., y su correlativo art. 87 de la ley 10.653.
4- DE LA PRESENTACION DEL PROFESIONAL DENUNCIADO.
Se ajustará a lo dispuesto por el art. 33. De no presentarse, y declarado rebelde se le deberá designar un defensor de la lista de matriculados de distrito al que pertenezca en los términos del citado artículo.
5- DE LA APERTURA A PRUEBA:
Se ajustará a lo establecido por los arts. 34, 35, 36 y 37 del Código de Etica, debiendose designar las audiencias respectivas con una antelación suficiente para salvaguardar la comparecencia personal de las partes o el ejercicio de la defensa que corresponda, y deberá notificarse al domicilio constituido por las partes con una antelación no menor de cinco días hábiles.
6- CUESTION DE PURO DERECHO:
Si la cuestión controvertida fuera de puro derecho, es imprescindible correr vista al Asesor Jurídico del CAPSF, para que emita dictamen, dentro de los diez días hábiles debiendo acompañarse la vista con fotocopias certificadas de todas y cada una de las actuaciones.
7- DE LA INTERVENCION DEL ASESOR JURIDICO DEL CAPSF:
En todas las cuestiones que se declaren de puro derecho, se ajustará a lo dispuesto ut-supra, y en todas las instancias previas al dictado de la sentencia, se deberá correr vista al Asesor Jurídico, para que efectue el control de constitucionalidad.
8- DE LA NOTIFICACION DE LA SENTENCIA:
El Tribunal deberá notificar de la sentencia y/o resolución al matriculado, en el domicilio denunciado en caso de haber comparecido, o en el constituido en el respectivo distrito, en caso de rebeldía, en los términos establecidos en los arts. 87 inc.e de la ley Nº 10.653, y disposiciones del Código de Etica. Transcurrido el termino establecido por la ley 10.653 y el Código de Etica, para las apelaciones y/o impugnaciones, el Tribunal deberá dar cuenta al Directorio Superior Provincial, precisando: a- si la referida sentencia, está firme, y en consecuencia, corresponde que el Directorio Superior Provincial ejecute la misma (art. 45 ultima parte Código de Etica); b- si fue apelada y/o recurrida; c- si la sentencia estableciera la absolución del imputado. Las comunicaciones cursadas por el Tribunal de Etica al Directorio Superior Provincial deberán efectuarse con copia de la sentencia y de la respectiva notificación remitida al profesional matriculado.
9.- SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA SUSPENDER LA SENTENCIA HASTA TANTO EXISTA FALLO JUDICIAL
Una situación que se ha planteado por parte de algunos profesionales de la arquitectura sometidos a un proceso ante el Tribunal de ética como consecuencia de una demanda judicial incoada por un comitente, es que los plazos y procedimientos fijados por el Estatuto de Ética no se compadecen ni tienen correlación con los códigos procesales civiles, comerciales, laborales y/o penales.
Ello implica, en los hechos, que el arquitecto queda con una sentencia en suspenso en el ámbito del tribunal de ética hasta tanto el tribunal judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión. En algunos casos, lo expuesto le genera al profesional una notoria injusticia y afecta la dignidad del mismo. Se sabe inocente, se presume como tal mientras no exista sentencia judicial pero su buen nombre y honor, su competencia o idoneidad profesional queda a merced de un proceso sine die que juzga arbitrario e incluso eventualmente puede responder a una conducta dolosa del comitente.
La comunicación social y sus medios alternativos tienen una enorme influencia y conduce, a veces, a notorias injusticias en la que, la única forma de frenarla es con la decisión final de una absolución o condena judicial. Cuando esta se demora, el denunciado mantiene una sospecha que mientras se mantenga la incesrtidumbre, lo afecta.
En mi interpretación, el profesional denunciado frente a una situación como la expuesta, podría solicitar al tribunal de ética, transcurridos los plazos que fija el estatuto, el dictado de la resolución y éste disponer en la correspondiente sentencia, en su parte resolutiva que, dictado el fallo en el ámbito judicial, el tribunal de ética podría eventualmente abrir la causa si el contenido de la misma lo justificara