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> COMO INTERPRETAMOS LA ENCOMIENDA?

Expresamente el artículo 1061 del CCC, menciona la “intención común”: “El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe” y dicha afirmación es relevante. Por su parte, el artículo 1062 del CCC, consigna “Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad, lo que invita a ser cuidadoso con el texto escrito, sus términos, las frases y sobre el significado de las palabras, de lo que vamos a escribir más adelante.

Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales (artículo 4º).

La importancia de lo expuesto esta vinculado con la disposición del artículo 7º, el cual al trazar la eficacia temporal del Código Civil y Comercial, dispone que a “partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”; sin embargo las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales y las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Se mantiene el “Principio de inexcusabilidad” (artículo 8) por la cual “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico". Ello nos impone conocer, previo a cualquier encomienda: las ordenanzas municipales, el Reglamento de edificación de la localidad en la que vamos a construir o proyectar, los marcos establecidos por los colegios profesionales en torno a la visación de obra; las pautas municipales sobre permisos de edificación, avisos de obra, requisitos para el otorgamiento de los certificados finales; los criterios de regularización de obra, disposiciones sobre la identificación del cartel de obra, etc.

Se torna imprescindible interpretar que todos los contratos y su ejercicio parte de un principio: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe; en consecuencia, el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto (artículos 9 y 10 del CCC)

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Precisamente, el nuevo CCC introduce un factor: “el abuso de posición dominante”, tutelado por su artículo 11, con el apercibimiento al sujeto físico o jurídico que abuse de una posición dominante en el mercado

En suma, el contrato debe interpretarse conforme a:

a)La intención común de las partes;

b)Al principio de la buena fe (artículo 1061);

c)A la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad;

d)Al significado de las palabras, entendiendo como tales el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley;

e)Al acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración;

f)Las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta;

g)La interpretación contextual, es decir, las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.

Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:

a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares;

b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;

c) la naturaleza y finalidad del contrato.

Si existen dudas sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de otorgarle eficacia. Si de ello resulta, varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato(artículo 1066 del CCC).

La llamada “Teoría de los actos propios” se ha instalado en el nuevo código, al establecer el artículo 1067, bajo el titulo “protección de la confianza”, que ésta y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, se debe proteger, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

El CCC introduce en su articulado, las llamadas “expresiones oscuras”: Cuando a pesar de las reglas contenidas en materia de interpretación, persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

En consecuencia, las pautas de interpretación de la encomienda deben tener en cuenta la literalidad, la finalidad del contrato, las leyes análogas, la buena fe, la razonabilidad, la legalidad.

¿Qué significa “posición dominante en el mercado?

El abuso de posición dominante puede darse de diversas maneras, sea por un ejercicio abusivo de los derechos que ejerce un monopolio, sea directamente por una actuación de mala fe.

El principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, por lo que la incorporación en el código de fondo de la “posición dominante en el mercado” es significativa.

Es una cuestión estrechamente ligada a los consumidores y en éste sentido, en el ámbito de la construcción, lo verificamos con los materiales y el costo de determinados productos abusando de su posición de mercado.

Los actores involucrados en el proceso constructivo se comportan muchas veces como consumidores amén de su condición de prestadores de servicios . En la actualidad, la autonomía e la voluntad ha quedado reducida. No existe mas el contrato típico del siglo XIX donde se discutían las cláusulas, su contenido, etcétera. Hoy la autonomía de la voluntad, esta sometida y condicionada por una publicidad engañosa, con información poco clara, sin detalles que otorguen transparencia y con una intensa y activa participación de los monopolios y oligopolios. Lo observamos en la práctica del ejercicio profesional: son escasas las demandas fundadas en dolo, error o violencia.

La ley 25.156 de “Defensa de la Competencia”, expresamente dispone que “Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas"(artículo 1º).

Por ello, existen conductas que han sido interpretadas como prácticas restrictivas de la competencia:

a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto;

b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios;

c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento;

d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos;

e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios;

f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste;

g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción;

h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución;

i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien;

j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales;

l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate;

ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público;

m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.

Quedan sometidas a las disposiciones de dicha ley todas las personas físicas o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional. Es decir, que los profesionales de la construcción individualmente considerados, las empresas, el Estado Nacional, Provincial y Municipal, están involucrados

Una o más personas goza de “posición dominante” cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos( artículo 4º)

A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias:

a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma;

b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate;

c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.

Otro factor importante en materia de interpretación que el CCC introduce es el llamado “SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS”.

El artículo 1063 del CCC, dispone que las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato.

Ello aconseja que en las encomiendas de trabajos, los profesionales deberían incorporar un anexo en la que definan el significado de las palabras que utilizan en el texto; teniendo en cuenta la interpretación contextual; es decir, atribuyendo el sentido apropiado al conjunto del acto.

Ahora bien: Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración otros parámetros:

a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares;

b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;

c) la naturaleza y finalidad del contrato.

Cuando existan expresiones oscuras, a pesar de las reglas descriptas, y persistan las dudas, debe distinguirse:

a)si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado;

b)si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

 TAREAS DE ARQUITECTURA EJECUTADAS POR EL PROFESIONAL Y NO DOCUMENTADAS EN UNA ENCOMIENDA DE TRABAJO

En algunas oportunidades, el comitente encarga al arquitecto, la elaboración de croquis preliminares, anteproyectos incluso proyectos, sin que queden documentadas, las obligaciones contractuales con la suscripción de una encomienda de trabajo.

En otras oportunidades, ejecutándose una encomienda y durante la realización de la obra, el comitente encarga al arquitecto ampliaciones a los trabajos proyectados que en algunos casos importan generosos metros cuadrados de superficie que tampoco se documentan contractualmente y quedan demorados en el tiempo por compromisos y promesas incumplidas.

El Código Civil no exige formalidad especial alguna para acreditar la existencia de la encomienda profesional dado que rige el principio de libertad formal, de modo que puede ser escrito, verbalmente y aun en forma tácita.

La prueba, está sometida a las disposiciones que rigen a los contratos en general de tal modo que puede hacerse uso de cualquier elemento de convicción, inclusive testigos y presunciones.

La pericia que pueda efectuarse sobre la obra, la edificación misma, el desarrollo de los planos de obra, el testimonio de los albañiles, de los oficios, de los proveedores de los materiales, las facturas, la declaración de los inspectores municipales, etc., constituyen importantes elementos de prueba si fuera  desconocida por el dueño de la obra, la actividad profesional del arquitecto.

Cuando el arquitecto impulse gestiones o tratativas, elabore anteproyectos y ejecutare obras total o parcialmente, sobreviene el derecho a la retribucion de los honorarios devengados acorde con las circunstancias y los hechos que hubiere acreditado en forma concreta.